Processo nº 00060-00326982/2023-48.

Interessada: Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal/SESDF.

Assunto: Credenciamento para prestação de serviços.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PARECER REFERENCIAL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CREDENCIAMENTO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 74, IV C/C ART. 79 DA LEI Nº 14.133/2020. DECRETO Nº 44.330/2023. PADRONIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PARA PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS ELETIVOS. DESNECESSIDADE FUTURA DE EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO, SALVO DÚVIDA JURÍDICA ESPECIFICADA PELO GESTOR PÚBLICO. 

I – RELATÓRIO.

1. Preâmbulo.

Submete-se ao crivo desta Casa Jurídica proposta de parecer referencial sobre os procedimentos de credenciamento para prestação de serviços complementares de saúde.

O documento inaugural apresenta a relação das contratações pretendidas, ao total de treze procedimentos cirúrgicos divididos entre cinco especialidade: coloproctologia, otorrinolaringologia, urologia, cabeça e pescoço e varizes (115741946).

Também foram juntados aos autos minuta de Termo de Referência (115741949), minuta de Edital de Credenciamento (115741950), diversos exemplos de editais de credenciamentos realizados em outros Estados, Deliberação nº 55/2021 do Colegiado de Gestão (115743016), Plano Distrital de Serviços Cirúrgicos 2023/2026 (115743031), Deliberação nº 55/2021 do Colegiado de Gestão (115743044) e Parecer Técnico (115743051).

O Memorando Nº 291/2023 - SES/SUAG (115675983) expõe diversos questionamentos específicos a serem pontualmente enfrentados, a saber:

QUESTÃO 01. Considerando a dificuldade de remuneração apenas por meio da Tabela SUS (SIGTAP) e da eventual adoção de outros padrões para remuneração (diante de pesquisa de preço e no mercado). Existe viabilidade jurídica para almejando a vantajosidade a Administração Pública, realizar competição por grupos com preferências a entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e desconto escalonado, alcançando assim maior vantajosidade ao poder público, conforme minuta trazida aos autos?

QUESTÃO 02. O Decreto nº 44.330/2023 prevê em seu art. 159 que a cada 12 (doze) meses ou outro prazo inferior, a critério da Administração, o órgão ou entidade contratante poderá realizar chamamento público para novos interessados, republicando o edital. Diante dessa norma o credenciamento ficará permanentemente aberto, e período de contratação deverá ocorrer anualmente, obrigatoriamente? Qual deverá ser esse período, 30 dias? Como ocorrerá a contratação destes, caso não haja vagas remanescentes, uma vez que todas foram contempladas no primeiro chamamento público? Deverá haver redistribuição das vagas do Edital?

QUESTÃO 03. Caso haja a necessidade de manutenção do credenciamento por prazo indeterminado, qual é o período que a legislação impõe para revisão da aprovação de complementariedade no conselho de saúde? E qual é impacto desse requisito nas renovações dos contratos decorrente do credenciamento, prorrogações?

QUESTÃO 04. O documento intitulado de Termo de Credenciamento, é necessário para a regular instrução e para a considerar a empresa como Credenciada para uma futura contratação? Além disso, a disposição do item 5 - DA PRÉ-QUALIFICAÇÃO DOS PARTICIPANTES do edital, atenderia a esse requisito?

A minuta de Termo de Credenciamento constante no Anexo VII do Edital (115741950 - observa-se que do Anexo IV já ocorre um salto para o Anexo VII) contém o mesmo teor que a minuta contratual, o que neste momento, prejudica a apreciação do item.

QUESTÃO 05. No item 7.2., define-se a possibilidade de extrapolar o limite do art. 125 da Lei nº 14.133/2021 em razão da natureza do instituto do credenciamento. Assim questiona-se quanto a viabilidade jurídica de se manter esse item, bem como se deve se atentar ao limite de vagas do edital de credenciamento.

QUESTÃO 06. O art. 150 do Decreto nº 44.330/2023 prevê expressamente a necessidade de publicação do Edital no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), porém, após ampla busca no sistema não se verificou compatibilidade do portal com a modalidade de credenciamento, a publicação do Edital nos Jornais de Grande Circulação, Diário Oficial e Site oficial da SES-DF supri a exigência, restando a dúvida de qual procedimento jurídico adequado para atender o requisito de publicidade disposto no normativo?

QUESTÃO 07. Considerando a urgência, diante de ações civis públicas e possível desassistência aos usuários do SUS, ocasionada pela incapacidade de absorver mais procedimentos cirúrgicos, como exposto no plano de cirurgias do DF (115739995) e nos Estudos Técnicos - ETP, os credenciamentos já na instruídos na Lei nº 8.666/93, com a fase de planejamento já concluída (ETP e Projeto Básico), os quais faram encaminhados para aprovação do Conselho de Saúde e Colegiado Gestor, poderão ter seus procedimentos e atos já praticados aproveitados e quais deverão ser revistos para adequação à Lei nº 14.133 e Decreto 44.3330/DF? (Exemplos: Pesquisa de preço, aprovações necessárias pelas normas do SUS, ETP).

Informações complementares foram solicitadas pela Assessoria Jurídico-Legislativa/AJL (115797339, 115848498 e 115965755), cujas respostas seguem consolidadas (115848832, 115849271, 115970270), destacando-se que as citações são transcrições de ofertados pela pasta.

2. Síntese de esclarecimentos oferecidos.

- Como se dará a regulação das demandas dos pacientes em relação à oferta dos eventuais habilitados no credenciamento pretendido?

A regulação do acesso às cirurgias no sistema de saúde do Distrito Federal é realizado por meio do Sistema Nacional de Regulação - SISREG III.  O SISREG III é  um sistema on-line, criado para o gerenciamento de todo Complexo Regulatório indo da rede básica à oferta de serviços hospitalares e exames complementares. O sistema foi criado pelo Ministério da Saúde e é utilizado em todo o Brasil.  Ele visa à humanização dos serviços, maior controle do fluxo e otimização na utilização dos recursos assistenciais disponibilizada de forma regionalizada e hierarquizada, para a população própria e referenciada.

O Complexo Regulador em Saúde do Distrito Federal controla as filas das cirurgias, consultas, exames complementares e procedimentos médicos. O encaminhamento dos pacientes às vagas é feito por Médico regulador capaz de verificar as evidências clínicas das solicitações e o cumprimento dos protocolos de regulação (Notas Técnicas das Especialidades).

Neste contexto, ressalta-se que as filas de cirurgias são filas únicas por especialidades.

Cada especialidade possui uma Nota Técnica e Protocolos de acesso, elaborados e definidos pelas Referências Técnicas Distritais da SES - RTD  e aprovadas em colegiado, que subsidia e ampara o direcionamento correto do paciente.    

Então, o médico regulador analisa as solicitações encaminhadas pelo SISREG III com base nestes protocolos de regulação, confirmando a classificação de risco inserida pelo solicitante e realiza o agendamento seguindo a ordem que o sistema gera em lista de espera de acordo com a classificação de risco e a data de inserção da solicitação.

Por fim, destacamos que os pacientes são direcionados respeitando-se a ordem na fila por critério de gravidade, após análise e classificação do Médico Regulador, com base nas Notas Técnicas publicadas pela área técnica desta Secretaria.

- Quais as características do mercado local do Distrito Federal que justificam a complementariedade à Tabela SIGTAP para as contratações pretendidas?

Considerando que cada esfera de governo é autônoma e soberana em suas decisões e atividades, respeitados os princípios gerais e a participação da sociedade, e considerada a autonomia dos entes e as peculiaridades de suas características próprias decorrentes dos aspectos econômicos e sociais, os parâmetros referidos no Artigo 26 não visam uniformizar os valores em todas as regiões do país, mas sim estabelecer normas gerais, as quais podem ser complementadas em conformidade com a realidade local, sendo a Tabela SUS a referência adotada pelo SUS Nacional para seus repasses aos Estados e Municípios.

Embora a Tabela SUS seja importante padrão de referência para pagamento dos serviços prestados por estabelecimentos conveniados e filantrópicos que atendem a rede pública de saúde, a carência de atualização dos valores nela especificados é uma realidade que tem gerado, em nível nacional, dificuldade dos municípios em efetivar contratação em conformidade com a mesma.

Acerca da adoção da tabela nacional de valores, cabível observar que a própria Norma Operacional Básica do SUS, publicada no DOU de 06 de novembro de 1996, ao tratar do papel do gestor federal apontava a necessidade de integração no que se refere às estratégias, mecanismos e instrumentos de articulação com os demais níveis de gestão, tendo destacado, entre outros, a “adoção, como referência mínima, das tabelas nacionais de valores do SUS, bem assim a flexibilização do seu uso diferenciado pelos gestores estaduais e municipais, segundo prioridades locais e ou regionais”. 

A mesma norma, ao tratar de municípios de gestão plena do sistema municipal apontava como prerrogativa destes a “normalização complementar relativa ao pagamento de prestadores de serviços assistenciais em seu território, inclusive quanto à alteração de valores de procedimentos, tendo a tabela nacional como referência mínima, desde que aprovada pelo Conselho Municipal de Saúde e pela CIB”. Por sua vez, a Portaria GM/MS nº 1606, de 11 de setembro de 2001, que é a normativa vigente a regulamentar essa matéria, destaca a possibilidade de os municípios adotarem tabela diferenciada para remuneração de serviços assistenciais de saúde, para efeito de complementação financeira, nos seguintes termos:

“Art. 1º Definir que os Estados, Distrito Federal e Municípios que adotarem tabela diferenciada para remuneração de serviços assistenciais de saúde deverão, para efeito de complementação financeira, empregar recursos próprios estaduais e/ou municipais, sendo vedada a utilização de recursos federais para esta finalidade."

Assim, não se verifica qualquer vedação legal que impeça o Estado, Distrito Federal e Município, de efetuar a complementação de valores relativos aos procedimentos alocados por meio de recursos próprios, desde que se demonstre que tal complemento é efetivamente necessário, considerando a razoabilidade dos valores efetivamente praticados e a necessidade de prestação ao serviço de saúde ao usuário.

- Qual a expectativa temporal de finalização das filas de espera das cirurgias efetivas caso:

         a) mantido estritamente o modelo atual;

Fazer essa projeção de forma cartesiana não é tarefa simples, uma vez que as variáveis que se somam para a realização das cirurgias eletivas, quais sejam: RH (cirurgião, anestesista, equipe de enfermagem), condições clínicas do paciente, além de insumos e equipamentos, são extremamente dinâmicos. Considerando a demanda reprimida (CRDF-Fev. 2023) e a oferta mensal (capacidade operacional atual), teremos a seguindo projeção:

         b) implementado o credenciamento pretendido?

Em 2 anos no máximo, considerando que as Regiões de Saúde em conjunto com as áreas técnicas já estão fazendo a higienização das filas e preparando os pacientes (consultas e exames) para agilizar o processo de Regulação e encaminhamento dos pacientes para a realização das cirurgias. Vale ressaltar que, as cirurgias já estão sendo realizadas (hérnias, vesículas e histerectomias), cirurgias estas, remanescentes do credenciamento de 2022.

- Que medidas estão sendo adotadas para o fortalecimento da capacidade própria instalada, tanto sob o ponto de vista de reforço de equipamentos, quanto do reforço de recursos humanos?

A assistência cirúrgica no DF sempre foi uma demanda prioritária desta SES/DF, no entanto com o advento da pandemia e todas necessidades impostas por esta, alguns serviços foram suprimidos para contingenciamento de recursos, dentre eles as cirurgias não essenciais. Vale ressaltar que, a capacidade operacional cirúrgica foi redirecionada para os serviços de urgência, além de cirurgias judicializadas, oncológicas, cardiovasculares e transplantes.

A suspensão temporária de cirurgias eletivas iniciada em junho de 2020, persistiu até março de 2021, impactando na produtividade de cirurgias eletivas de maneira geral, conforme 22 apresentado no gráfico 1. É possível observar queda de 52,2% nas cirurgias eletivas no ano de 2020, em relação ao ano de 2019 e de 48,8% nas cirurgias ambulatoriais. No mesmo período, as cirurgias de urgência aumentaram em 13%, reforçando a importância de propor soluções de enfrentamento para essa problemática nos tempos atuais. Em 2021, foi elaborado um Plano de Trabalho para reorganização das cirurgias eletivas na SES/DF a ser executado em 2021/2022.

Esse plano subsidiou ações referentes às contratações de especialistas, aquisições, credenciamentos e reorganização dos serviços cirúrgicos (incorporação de terceiro turno nos serviços cirúrgicos), visando atender às necessidades reprimidas ao longo do período da pandemia. A retomada de cirurgias eletivas ocorreu de forma gradativa, e com liberação por especialidades. No ano de 2022, a Gerência de Serviços Cirúrgicos retomou o Colegiado Cirúrgico junto às unidades assistenciais, viabilizando a elaboração do diagnóstico situacional, o mapeamento de processos, proposição de melhorias, bem como o monitoramento estratégico dos serviços cirúrgicos por meio do aprimoramento dos painéis cirúrgicos da sala de situação.

Em setembro do mesmo ano foi realizada a contratualização de entidades privadas para atender ao Edital de Credenciamento nº 02/2022 – SES/DF, sendo oferecidas 3.233 vagas para realização de procedimentos de hernioplastias, colecistectomias e histerectomias, contemplando as duas especialidades com maior representatividade de demandas por cirurgias eletivas na ocasião: cirurgia geral e ginecologia. No presente ano as regionais têm realizado diversas iniciativas locais que possibilitaram a redução de pacientes aguardando por cirurgias eletivas. Cita-se o exemplo do 23 HRT que realizou 220 cirurgias de catarata, o que possibilitou zerar a fila local e atender pacientes da fila de regulação de todo o DF, além do HRS que realizou 20 cirurgias, sendo 10 cirurgias de varizes e safenas e 10 cirurgias de hérnias. Ademais, a SES/DF utiliza da contratação/convênio de serviços cirúrgicos, a exemplo de cirurgias cardiológicas, transplantes e oftalmológicas, além de editais de credenciamento para atuar de forma complementar ao SUS com vistas na ampliação do atendimento de cirurgias eletivas.

A estratégia mais recente que ainda encontra-se em execução consiste no Plano Distrital de Redução das Filas de Cirurgias Eletivas, Exames Complementares e Consultas Especializadas aprovada no Colegiado de Gestão da SES/DF – CGSES/DF (Deliberação nº 04, de 13 de março de 2023), que contempla as seguintes especialidades: Cabeça e Pescoço; Cirurgia Geral; Cirurgia Ginecológica; Cirurgia Vascular; Coloproctologia; Oftalmologia; Ortopedia; Otorrinolaringologia; e Urologia (DISTRITO FEDERAL, 2023). A iniciativa envolve fomento distrital e do Governo Federal, conforme Portaria GM/MS nº 90/2023, que traz o Programa Nacional de Redução das Filas de Cirurgias Eletivas, Exames Complementares e Consultas Especializadas.

Dentre as principais incorporações no parque tecnológico dos hospitais públicos da SES/DF com grande impacto assistencial citam-se os perfuradores ortopédicos, litotridor pneumático e ureteroscópio semirrígido. A utilização desses equipamentos em procedimentos cirúrgicos proporciona redução no tempo de cirurgia, redução do tempo de internação, além de cirurgias mais seguras e eficazes.

A reposição de recursos humanos é outra estratégia que a SES/DF lança mão ao longo dos anos que impacta diretamente nos serviços assistenciais em saúde. Em 2022, 669 profissionais foram nomeados de diferentes categorias médicas, incluindo as especialidades cirúrgicas. Por fim, no presente ano houve a nomeação de 1.236 novos servidores (Nomeações SES/DF 2023).

- Em termos estritamente técnicos, o que é um procedimento eletivo? O fato de ser eletivo o torna de menor importância no quadro da saúde pública? Que prejuízos, em termos de assistência e saúde, podem ocorrer à pacientes que aguardem, por tempo prolongado, procedimentos eletivos?

a) O que é um procedimento eletivo?

Cirurgia eletiva: consiste em um procedimento agendado, onde podemos programar e planejar todo o procedimento, prevenindo riscos. 

b) O fato de ser eletivo o torna de menor importância no quadro da saúde pública? 

Não. O fato de ser eletivo permite uma maior segurança ao usuário e melhor planejamento. Como exemplo, temos as cirurgias oncológicas, um câncer deve ser solucionado o mais rápido possível, mas permite uma quimioterapia, exames complementares entre outros.

c) Que prejuízos, em termos de assistência e saúde, podem ocorrer à pacientes que aguardem, por tempo prolongado, procedimentos eletivos?

A exemplo de uma necessidade de cirurgia de vesícula. A princípio, uma cirurgia eletiva com o usuário com dor e com o cálculo, pode evoluir com uma colecistite (inflamação da vesícula), ocasionando uma infecção e em casos mais prolongados, pode haver complicações pancreática. Uma pancreatite pode causar necessidade de internação prolongada e até necessidade de terapia intensiva. Casos mais graves, chegam a ir a óbito. 

- Qual a localização topográfica na estrutura administrativa da Comissão Intergestores Bipartite - CIB? Qual sua composição, competência e histórico?

O Colegiado de Gestão da SES-DF constitui-se num espaço de decisão que tem por finalidade a identificação, a definição de prioridades e de pactuação de soluções visando à implementação e operacionalização do Sistema Único de Saúde no âmbito do Distrito Federal, dentro do contexto da RIDE-DF, organizando uma rede de ações e serviços de atenção à saúde, integrada e resolutiva. Foi reconhecido pela Comissão Intergestores Tripartite, na reunião do dia 26 de novembro de 2009, como uma instância que cumprirá as atribuições e competências estabelecidas para as Comissões Intergestores Bipartite – CIBs, no tocante à operacionalização do Sistema Único de Saúde, conforme Ofício nº 2.433 do MS/SE/GAB, de 30 de novembro de 2009.

Constitui uma entidades descentralizadas do Governo do Distrito Federal entre outros órgãos como: Conselho de Alimentação Escolar do Distrito Federal; Conselho de Saúde do Distrito Federal; Fundação de Ensino e Pesquisa em Ciências da Saúde (FEPECS) e Fundação Hemocentro do Distrito Federal, integrando parte da administração indireta.

FINALIDADE

O Colegiado de Gestão da SES-DF constitui-se num espaço de decisão que tem por finalidade a identificação, a definição de prioridades e de pactuação de soluções visando à implementação e operacionalização do Sistema Único de Saúde no âmbito do Distrito Federal, dentro do contexto da RIDE-DF, organizando uma rede de ações e serviços de atenção à saúde, integrada e resolutiva.

CRIAÇÃO

Atende ao disposto na Portaria nº 399 do GM/MS, de 22 de fevereiro de 2006, que define as diretrizes do Pacto pela Saúde.

Constituído pela Resolução nº 35 do Conselho de Saúde do Distrito Federal, de 11 de dezembro de 2007, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal nº 237, página 47, de 13 de dezembro de 2007, republicada no DODF nº 107, página 12, de 05 de junho de 2008.

Retificado pelas Resoluções nº 27 do Conselho de Saúde do DF, de 05 de maio de 2009, publicada no DODF nº 104, de 01 de junho de 2009, página 13, Resolução nº 35, de 16 de novembro de 2010, publicada no DODF nº 228, de 2 de dezembro de 2010, página 15, Resolução nº 18 de 13 de setembro de 2011, publicada no DODF nº 187, de 26 de setembro de 2011, página 27 e Resolução nº 384, de 27 de março de 2012, publicada no DODF nº 79, de 20 de abril de 2012, página 45.

RECONHECIMENTO

Reconhecido pela Comissão Intergestores Tripartite, na reunião do dia 26 de novembro de 2009, como uma instância que cumprirá as atribuições e competências estabelecidas para as Comissões Intergestores Bipartite – CIBs, no tocante à operacionalização do Sistema Único de Saúde, conforme Ofício nº 2.433 do MS/SE/GAB, de 30 de novembro de 2009.

COMPOSIÇÃO:

– Secretário de Estado de Saúde

– Subsecretário de Planejamento em Saúde

– Subsecretário de Atenção Integral à Saúde

– Subsecretário de Vigilância à Saúde

– Subsecretário de Gestão de Pessoas

– Subsecretário de Administração Geral

– Subsecretário de Logística em Saúde

– Subsecretário de Infraestrutura em Saúde

– Coordenador de Atenção Primária à Saúde

– Coordenador de Atenção Especializada à Saúde

– Coordenador Especial de Tecnologia e Informação em Saúde

– Chefe da Assessoria de Gestão Participativa e Relações Institucionais

– Diretor Executivo da Fundação de Ensino e Pesquisa em Ciências da Saúde

– Diretor Executivo do Fundo de Saúde

– Diretor-Presidente da Fundação Hemocentro

– Superintendente de cada Região de Saúde

– Diretor de cada Unidade de Referência Distrital

- Que papel será reservado à CIB nos chamamentos públicos pretendidos?

- Que papel será reservado à CIB nos chamamentos públicos pretendidos?

Aprovar os pressupostos da complementariedade assistencial que são a insuficiência de disponibilidade de oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios para garantia da cobertura assistencial à população, nos moldes preconizados pela atual regulamentação e a impossibilidade comprovada de ampliação. 

“Art. 14-A. As Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite são reconhecidas como foros de negociação e pactuação entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema Único de Saúde (SUS). (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011). Parágrafo único. A atuação das Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite terá por objetivo: (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).

I- decidir sobre os aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do SUS, em conformidade com a definição da política consubstanciada em planos de saúde, aprovados pelos conselhos de saúde; (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).

II - definir diretrizes, de âmbito nacional, regional e intermunicipal, a respeito da organização das redes de ações e serviços de saúde, principalmente no tocante à sua governança institucional e à integração das ações e serviços dos entes federados; (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).

III - fixar diretrizes sobre as regiões de saúde, distrito sanitário, integração de territórios, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federados.”

- Em perspectiva comparativa, existem exemplos de outras unidades da federação que adotaram modelo de complementariedade à Tabela SIGTAP como forma de enfrentar a problemática das filas de espera para cirurgias eletivas?

(...)

É notório que a falta de atualização da Tabela SUS tem ocasionado a redução progressiva na participação do governo federal no financiamento dos procedimentos de média e alta complexidade, ocasionando o comprometimento do orçamento dos demais entes federativos e do próprio acesso da população aos serviços de saúde especializados.

Logo, em alguns estados e municípios ocorre a complementação da tabela, para que o serviço torne-se mais atrativo para a iniciativa privada e mantenha-se o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual com o Poder Público, quando da necessidade de complementação aos serviços de saúde prestados pela rede pública.

Vejamos aqui algumas realidades enfrentadas em outras Unidades da Federação que utilizam a complementariedade da tabela SIGTAP, no tocante às cirurgias eletivas:

I - Bahia;

Contratação de prestadores de serviços de saúde que possuam médicos especializados nas áreas de Cirurgia Geral e Ginecológica, além de médicos anestesistas e profissionais de enfermagem para atender às demandas de procedimentos:    

(...)

II - Goiás;

Credenciamento de pessoas jurídicas prestadoras de serviços hospitalares, procedimentos ambulatoriais, cirurgias eletivas hospitalares, disponibilização de leitos de uti e leitos de enfermaria clínica e exames complementares de média e alta complexidade eletivos e nas urgências do município de Senador Canedo:

(...)

III - Espírito Santo;

EDITAL DE CREDENCIAMENTO– SESA/SRSSM/CREDENCIAMENTO/ Nº001/2022. Credenciamento de entidades filantrópicas, privadas com e sem fins lucrativos, prestadoras de serviços de saúde, interessadas em participar, de forma complementar, do Sistema único de Saúde no Estado do Espírito Santo, NA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS ELETIVOS (CONSULTAS, EXAMES E PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS), PARA A REGIÃO CENTRAL NORTE DE SAÚDE:

(...)

IV - Paraná;

DECRETO Nº 18662/2022 - Munícipio de Dois Vizinhos. Aprova a aplicação da Tabela de Procedimento do SUS para consultas especializadas e procedimentos cirúrgicos:

(...)

V - São Paulo;

Resolução SS nº 52, de 25 de maio de 2022 - Dispõe sobre a iniciativa/estratégia de ampliação da oferta de procedimentos cirúrgicos eletivos de média e de alta complexidade nos estabelecimentos de saúde que integram o SUS-SP e dá providências correlatas:

(...)

Diante do exposto, considerando tratar-se de um tema de altíssima relevância para a população brasileira e do Distrito Federal, que tem enfrentado muitos desafios na gestão dos serviços de média e alta complexidade, conclui-se que, no momento, a modernização do financiamento é necessária, a fim aumentar o acesso beneficiando milhões de usuários do Sistema Único de Saúde. 

A pesquisa em banco de dados adentrou em diversos Estados das Regiões do Brasil e demonstrou a busca da complementariedade da tabela SIGTAP com tesouro local.

3. Outros aspectos.

Paralelamente, a AJL orientou que fosse juntada aos autos nova minuta de edital com a exclusão do item 7.1. referente ao rateio dos serviços a serem adquiridos entre as empresas habilitadas, bem como seus respectivos reflexos no corpo do Edital, mantendo-se apenas a preferência para entidades filantrópicas, assim como recomendou que seja utilizado a Minuta padrão da Advocacia Geral da União - AGU como modelo (115817546). 

Em resposta, fora incluída nova minuta de edital de credenciamento (115850099), a qual será analisada pelo presente Opinativo.

A presente iniciativa tem por escopo (i) orientar juridicamente as unidades técnico-administrativas, responsáveis pela instrução dos procedimentos e elaboração dos estudos técnicos preliminares, dos Termos de Referência e dos editais de credenciamento; (ii) reduzir a quantidade expressiva de processos submetidos às Assessorias Jurídico-Legislativas dos órgãos e entidades da Administração Pública do Distrito Federal, bem assim a esta douta Casa e; iii) estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais.

Ademais, a consolidação de entendimento por esta Instituição é consonante ao princípio da eficiência, consagrado constitucionalmente e de observância obrigatória pela Administração Pública, desburocratizando os processos administrativos, otimizando a atuação dos procuradores e assessores jurídicos e propiciando maior segurança jurídica aos gestores públicos encarregados da decisão, os quais declararão expressamente conformidade com este referencial nos processos administrativos cuja matéria jurídica for idêntica à aqui enfrentada.

É o relatório.

II - CABIMENTO DE PARECER REFERENCIAL.

O elevado número de repetitivas consultas versando sobre a instrução prévia e os editais de credenciamento para prestação de serviços complementares tem ocasionado o abarrotamento das Assessorias Jurídico-Legislativas, bem como desta Procuradoria, sem que haja efetivamente dúvida jurídica a ser sanada.

Assim, ante a necessidade de estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais, assim como conferir celeridade aos serviços administrativos, utilizar-se de parecer referencial é medida adequada a satisfazer o interesse público e resguardar a continuidade dos serviços essenciais.

A hipótese de adoção de modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos se encontra consolidada na Lei nº 14.133/2021, inclusive, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo Federal por todos os entes federativos. Cite-se: 

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos.

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

No âmbito do Distrito Federal, o Decreto nº 44.330/2023 traça orientações complementares:

Art. 36. Compete à Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal executar as atividades de administração de materiais e serviços em geral e suas licitações e estabelecer os parâmetros e procedimentos referentes aos respectivos contratos, observadas as regras de competência e os procedimentos para a realização de despesas da Administração direta, autárquica e fundacional do Distrito Federal, bem como:

(...)

III - instituir, com auxílio da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (PGDF), modelos de minutas de editais, termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo Federal mediante análise e parecer da PGDF;

(...)

§ 3º As minutas padronizadas estabelecidas na forma do inciso III são de uso obrigatório por todos os órgãos da Administração Direta, autárquica e fundacional, observado o § 2º do artigo 19 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021;

§ 4º A autoridade competente para autorizar a licitação e o servidor responsável pela instrução do processo administrativo deverão certificar nos autos o cumprimento do disposto no caput deste artigo, mediante subscrição de declaração conjunta em que:

I - atestem o uso das minutas-padrão de edital e de seus respectivos anexos, elaboradas pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal;

II - declarem que eventuais alterações do texto padronizado foram destacadas em negrito e sublinhadas para o exame específico pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, em atendimento ao artigo 53 da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

§ 5º O Procurador-Geral do Distrito Federal poderá editar instrução contendo normas complementares, nos termos do § 5º do artigo 53 da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Esta Procuradoria-Geral do Distrito Federal, usando de suas competências previstas na Lei Complementar nº 395/2001, em especial aquelas constantes do art. 6º, inciso XLVII, regulamentou a matéria, por meio da Portaria nº 115, de 16 de março de 2020, que “dispõe sobre os procedimentos inerentes à atuação dos Procuradores no âmbito da atividade consultiva da Procuradoria-Geral do Distrito Federal e dá outras providências”, definindo o parecer referencial:

Art. 3º Para efeitos desta Portaria, considera-se:

(...)

IV – parecer referencial: manifestação proferida por Procurador e sujeita à aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal, que deve observar os pressupostos de fato e de direito previstos no Capítulo IV desta Portaria;

Já o aludido Capítulo IV dispõe sobre as hipóteses autorizativas para elaboração do parecer referencial:

Art. 7º Fica admitida a elaboração de parecer referencial quando houver processos e expedientes administrativos recorrentes ou com caráter repetitivo em que sejam veiculadas consultas sobre questões com os mesmos pressupostos de fato e de direito para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais mediante a simples conferência de atos administrativos, dados ou documentos constantes dos autos.

Parágrafo único. Também será admitida a elaboração, de ofício, de parecer referencial de forma preventiva ou antecipada quando, em virtude de alteração ou inovação normativa, o caráter repetitivo ou multiplicador da matéria puder impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos, embora ainda não esteja presente a repetição de processos e expedientes administrativos.

Art. 8º A elaboração de parecer referencial deverá observar a seguinte forma:

I - Ementa: deverá constar a expressão “PARECER REFERENCIAL” com a identificação clara e precisa do objeto da análise e indicada a possibilidade de aplicar a orientação a casos semelhantes;

II - Fundamentação: na qual serão indicadas as circunstâncias que ensejaram a sua adoção, analisadas as questões de fato e de direito e apresentada a orientação jurídica uniforme com os respectivos pressupostos de fato e de direito, os atos, as condutas e os requisitos legais e regulamentares exigidos;

III - Conclusão: na qual serão indicados os requisitos e as condições necessárias para sua utilização.

Parágrafo único. O parecer referencial deverá abordar todas as questões jurídicas pertinentes ao objeto tratado nos respectivos autos.

Art. 9º Fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, se houver parecer referencial, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.

Parágrafo único. Para utilizar o parecer referencial a Administração Pública deverá instruir o processo com:

I - cópia integral do parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto;

II - declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo a esta Portaria.

Art. 10. Os pareceres referenciais receberão número próprio em ordem sequencial, sem renovação anual, e serão disponibilizados no sítio eletrônico da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.

Art. 11. Compete ao Procurador-chefe dirimir eventuais dúvidas da Administração Pública a respeito de pareceres referenciais, sem prejuízo da revisão da conclusão pelo Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal.

Art. 12. O Procurador-Geral do Distrito Federal, o Procurador-Geral Adjunto e o Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral do Consultivo poderão:

I - suspender a utilização de parecer referencial mediante despacho a ser comunicado aos demais órgãos e entidades da administração do Distrito Federal;

II – elaborar ou designar Procurador do Distrito Federal para elaborar novo parecer referencial na hipótese de alteração ou inovação normativa ou jurisprudencial superveniente.

Parágrafo único. O parecer referencial cancelado ou alterado mantém a numeração original, seguida da expressão “CANCELADO” ou “ALTERADO”, conforme o caso, e da data da alteração ou do cancelamento.

Registra-se, por oportuno, que o § 3º do art. 16 da Portaria nº 115/2020-PGDF dispõe acerca da aprovação dos pareceres jurídicos e referenciais emitidos por Procurador em exercício nas chefias das assessorias jurídico-legislativas de Secretaria de Estado ou serviços jurídicos de autarquia ou fundação pública do Distrito Federal:

Art. 16. O Procurador em exercício nas chefias das assessorias jurídico-legislativas de Secretaria de Estado ou serviços jurídicos de autarquia ou fundação pública do Distrito Federal, na forma do art. 28 da Lei Complementar nº 395/2001, pode permanecer com carga regular ou reduzida de atribuições na própria Procuradoria-Geral do Distrito Federal.

(...)

§ 3º Os pareceres jurídicos e pareceres referenciais emitidos por Procurador em exercício nos setores referidos no caput devem ser submetidos à aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal.

Assim sendo, a situação apresentada amolda-se ao conceito exposto, ressaltando que o enquadramento no caso concreto deve ser realizado pela área técnica competente e, caso subsista dúvida jurídica específica a ser sanada, deverá ser registrada, de maneira pormenorizada, relatando em que se difere a situação a ser apresentada do parecer referencial adotado.

Ainda, registre-se que a presente análise será realizada sob o prisma estritamente jurídico acerca do questionamento, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados pela Administração, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.

III - DO CREDENCIAMENTO.

Inicialmente, é pertinente à presente análise uma contextualização acerca de conceitos básicos que tangenciam os credenciamentos ajustados com a Administração Pública.

A Constituição Federal, ao assegurar a defesa dos princípios administrativos basilares como os da igualdade, impessoalidade, publicidade e moralidade, previu a licitação como regra para contratação, pelo Poder Público, das suas obras, serviços, compras e alienações. Nesse sentido, o art. 37, inc. XXI, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Dessa forma, a licitação é a regra a ser observada, sempre que possível e recomendável, na medida em que as hipóteses de inexigibilidade (art. 74, da Lei 14.133/2021) e de dispensa (art. 75) constituem exceções e implicam redobrados cuidados em sua adoção.

O caput do art. 28 da Lei 14.133/2021, estabelece que são modalidades de licitação: (I) - o pregão; (II) - a concorrência; (III) - o concurso; (IV) - o leilão; e (V) - o diálogo competitivo. Entretanto, a par das referidas modalidades, estabelece que a Administração pode servir-se de procedimentos auxiliares:

Art. 28. (...)

§1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos procedimentos auxiliares previstas no art. 78 desta lei. 

A nova Lei de Licitações e Contratos define o credenciamento como o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados (art. 6º, XLIII).

O art. 78 da Lei 14.133/2021 lista os procedimentos auxiliares:

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:

I - credenciamento;

II - pré-qualificação;

III - procedimento de manifestação de interesse;

IV - sistema de registro de preços;

V - registro cadastral.

§ 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

§ 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações.

Por seu turno, o inciso IV do art. 74 reconhece que é inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento.

O sistema de credenciamento é um procedimento auxiliar, posto a par das modalidades de licitação, configurando hipótese de contração direta em inexigibilidade de licitação, pois constitui situação de impossibilidade ou impraticabilidade de competição, na medida em que não é possível excluir nenhum interessado. Daí porque não podem ser estabelecidas restrições em termos de números de possíveis credenciados, sob pena de desvirtuar a hipótese de inviabilidade de competição, que se configura diante da ausência de excludente entre os possíveis interessados.

Sobre o credenciamento, vale registrar a lição do prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, textualmente:

"Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra - inviabilizando a competição - uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do credenciamento, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para prestação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento." (Vade-Mécum de Licitações e Contratos, 1ª ed., fls. 786-7)

E também o escólio de Marçal Justen Filho, textualmente:

"Credenciamento é ato administrativo unilateral, emitido em virtude do reconhecimento do preenchimento de requisitos predeterminados por sujeitos interessados em futura contratação, a ser pactuada em condições predeterminadas e que independem de uma escolha subjetiva por parte da Administração." (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2ª ed., 2023, p. 1170).

Sobre a adequação da figura do credenciamento especificadamente na área da saúde, existe jurisprudência do TCU:

 "O credenciamento pode ser utilizado para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados, devendo a distribuição dos serviços entre os interessados se dar de forma objetiva e impessoal." (Acórdão 352/2016, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler). 

Adiante, o art. 79 da lei n. 14.133/2021 apresenta as hipóteses para utilização do credenciamento, vejamos:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

No âmbito do Distrito Federal, o Decreto nº 44.330/2023 traça de forma pormenorizada as diretrizes para execução do credenciamento. Cite-se:

Subseção II

Da Concessão do Credenciamento

Art. 156. O edital deverá conter as exigências de habilitação, em conformidade com o Capítulo VI, do Título II, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, exigências específicas de qualificação técnica, regras da contratação, valores fixados para remuneração por categoria de atuação, minuta de termo contratual ou instrumento equivalente e modelos de declarações.

Art. 157. O interessado que atender a todos os requisitos previstos no edital de credenciamento, se habilitado, será credenciado no órgão ou entidade contratante, encontrando-se apto a ser contratado para executar o objeto quando convocado.

§ 1º O resultado do credenciamento será publicado no Diário Oficial do Distrito Federal, jornal diário de grande circulação e divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP e no sítio eletrônico oficial do Distrito Federal e do órgão ou entidade contratante em prazo não superior a 5 (cinco) dias úteis.

§ 2º Caberá recurso, com efeito suspensivo, nos casos de habilitação ou inabilitação no cadastramento para o credenciamento, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da data da publicação, na forma do § 1º deste artigo.

§ 3º Os recursos serão recebidos por meio eletrônico e serão dirigidos à autoridade máxima do órgão ou entidade contratante por intermédio do agente de contratação ou da comissão especial de credenciamento designada, o qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informados.

§ 4º A autoridade máxima, após receber o recurso e a informação do agente de contratação ou da comissão especial de credenciamento designada, proferirá, também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a sua decisão, devendo promover a sua respectiva publicação, na forma do § 1º deste artigo.

§ 5º Será vedada a participação de pessoas físicas ou jurídicas cumprindo sanção que as impeça de participar de licitações ou ser contratada pela Administração Pública.

Art. 158. Durante a vigência do edital de credenciamento, incluídas as suas republicações, o órgão ou entidade contratante, a seu critério, poderá convocar por ofício os credenciados para nova análise de documentação, quando serão exigidos os documentos que comprovem a manutenção das condições apresentadas quando do cadastramento para o credenciamento do interessado, sob pena de descredenciamento.

§ 1º A partir da data em que for convocado para apresentar a documentação atualizada, o credenciado terá até 5 (cinco) dias úteis para enviá-la, preferencialmente por meio eletrônico.

§ 2º A análise da documentação deverá ser realizada em prazo igual ao do cadastramento para o credenciamento, cuja decisão está sujeita a recurso na forma deste Regulamento.

§ 3º Os credenciados convocados para apresentar a documentação referida no caput deste artigo participarão normalmente, quando for o caso, dos sorteios de demandas ou das convocações feitas pelo órgão ou entidade contratante.

Art. 159. A cada 12 (doze) meses ou outro prazo inferior, a critério da Administração, o órgão ou entidade contratante poderá realizar chamamento público para novos interessados, republicando o edital.

Parágrafo único. Se houver necessidade de alterações nas regras, condições e minutas, deverá ser providenciado novo credenciamento de todos os interessados.

Subseção III

Da Manutenção do Credenciamento

Art. 160. Durante a vigência do credenciamento, os credenciados deverão manter todas as condições exigidas para a habilitação relacionadas às condições de credenciamento e constantes perante o cadastro unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, alternativamente, no Cadastro Unificado de Fornecedores do Distrito Federal, sob pena de descredenciamento.

Parágrafo único. Em auxílio ao seu dever de fiscalizar o contrato, e para que possa verificar se os credenciados estão cumprindo o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá informar aos usuários o canal oficial da Administração para recebimento de denúncias de irregularidades na prestação dos serviços e/ou no faturamento, conforme definido no Decreto Distrital nº 34.031, de 12 de dezembro de 2012.

Art. 161. Não há impedimento que um mesmo interessado, quando couber, seja credenciado para executar mais de um objeto, desde que possua os requisitos de habilitação para todos.

Parágrafo único. O credenciado, no caso descrito no caput deste artigo, poderá apresentar de uma vez só a documentação exigida, salvo se as exigências de capacidade técnica forem diferenciadas, devendo, neste caso, apresentar complementação da documentação relativa a este quesito.

Art. 162. O credenciamento não estabelece a obrigação do órgão ou entidade contratante em efetivar a contratação, face à sua precariedade e, por isso, a qualquer momento, o credenciado ou o órgão ou entidade contratante poderá denunciar o credenciamento, inclusive quando for constatada qualquer irregularidade na observância e cumprimento das normas fixadas no edital, neste Regulamento e na legislação pertinente, observado o princípio da ampla defesa e contraditório.

Subseção IV

Do Cancelamento do Credenciamento

Art. 163. O credenciado que deixar de cumprir as exigências deste Regulamento, do edital de credenciamento e dos contratos firmados com a Administração, será descredenciado, sem prejuízo das sanções previstas nos artigos 156 e seguintes da Lei Federal nº 14.133, de 2021.

Parágrafo único. A extinção do credenciamento não extingue o contrato firmado com a Administração nem desobriga o contratante da execução do objeto, assegurada a possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração por razões de interesse público.

Art. 164. Será admitida, por qualquer das partes, a denúncia para desvinculação do credenciamento, observados os prazos fixados no edital de credenciamento e o cumprimento das obrigações contratuais assumidas.

O Decreto nº 44.330/2023 segue o detalhamento das obrigações das partes, da contratação e do pagamento, ipsi litteris:

Subseção V

Das Obrigações do Credenciado

Art. 165. São obrigações do credenciado contratado:

I - executar os termos do instrumento contratual ou da ordem de serviço ou fornecimento de bens em conformidade com as especificações básicas constantes do edital;

II - ser responsável, em relação aos seus técnicos e ao serviço, por todas as despesas decorrentes da execução dos instrumentos contratuais, tais como: salários, encargos sociais, taxas, impostos, seguros, seguro de acidente de trabalho, transporte, hospedagem, alimentação e outros que venham a incidir sobre o objeto do contrato decorrente do credenciamento;

III - responder por quaisquer prejuízos que seus empregados ou prepostos vierem a causar ao patrimônio do órgão ou entidade contratante ou a terceiros, decorrentes de ação ou omissão culposa ou dolosa, procedendo imediatamente aos reparos ou indenizações cabíveis e assumindo o ônus decorrente;

IV - manter, durante o período de vigência do credenciamento e do contrato de prestação de serviço, todas as condições que ensejaram o credenciamento, em especial no que tange à regularidade fiscal e capacidade técnico-operacional, quando couber;

V - justificar ao órgão ou entidade contratante eventuais motivos de força maior que impeçam a realização do serviço ou o fornecimento do bem, objeto do contrato, e apresentar novo cronograma para a assinatura de eventual termo aditivo para alteração do prazo de execução;

VI - responsabilizar-se integralmente pela execução do contrato, ainda que sobrevenha a extinção do credenciamento, sendo-lhe proibida a subcontratação do objeto sem previsão editalícia e autorização expressa do órgão ou entidade contratante;

VII - manter disciplina nos locais de prestação dos serviços, quando for o caso, retirando imediatamente, após notificação, qualquer empregado que apresente conduta considerada inconveniente pelo órgão ou entidade contratante;

VIII - cumprir ou elaborar em conjunto com o órgão ou entidade contratante o planejamento e a programação do trabalho a ser realizado, bem como a definição do cronograma de execução das tarefas;

IX - conduzir os trabalhos em harmonia com as atividades do órgão ou entidade contratante, de modo a não causar transtornos ao andamento normal de seus serviços, quando for o caso;

X - apresentar, quando solicitado pelo órgão ou entidade contratante, relação completa dos profissionais, indicando os cargos, funções e respectivos nomes completos, bem como o demonstrativo do tempo alocado e cronograma respectivo, quando couber;

XI - manter as informações e dados do órgão ou entidade contratante em caráter de absoluta confidencialidade e sigilo, ficando proibida a sua divulgação para terceiros, por qualquer meio, obrigando-se, ainda, a efetuar a entrega para a contratante de todos os documentos envolvidos, em ato simultâneo à entrega do relatório final ou do trabalho contratado;

XII - observar o estrito atendimento dos valores do órgão ou entidade contratante, os preceitos éticos e as boas práticas de trabalho e convivência, que devem nortear todas as ações do contratado e a conduta de seus funcionários no exercício das atividades previstas no contrato.

Subseção VI

Das Obrigações do Contratante

Art. 166. São obrigações do contratante:

I - acompanhar e fiscalizar o contrato por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados, conforme requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei Federal nº 14.133, de 2021, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição;

II - proporcionar todas as condições necessárias, para que o credenciado contratado possa cumprir o estabelecido no contrato, ainda que sobrevenha a extinção do credenciamento;

III - prestar todas as informações e esclarecimentos necessários para a fiel execução contratual, que venham a ser solicitados pelo contratado;

IV - fornecer os meios necessários à execução, pelo contratado, dos serviços objeto do contrato;

V - garantir o acesso e a permanência dos empregados do contratado nas dependências dos órgãos ou entidades contratantes, quando necessário para a execução do objeto do contrato;

VI - efetuar os pagamentos pelos serviços prestados, dentro dos prazos previstos no contrato, no edital de credenciamento e na legislação.

Subseção VII

Da Contratação

Art. 167. Após homologação do procedimento de credenciamento, os órgãos ou entidades poderão dar início ao processo de contratação, por meio de instrumento contratual ou equivalente.

Art. 168. A contratação do credenciado somente poderá ocorrer por vontade do órgão ou entidade contratante e desde que esteja em situação regular perante as exigências de habilitação para o credenciamento.

Art. 169. A contratação decorrente do credenciamento obedecerá às regras da Lei Federal nº 14.133, de 2021, deste Regulamento e dos termos da minuta do instrumento contratual, anexa ao respectivo edital.

Art. 170. A Administração convocará o credenciado no prazo definido no edital de credenciamento, para assinar ou retirar o instrumento contratual, dentro das condições estabelecidas na legislação e no edital, e dar início à execução do serviço, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nos artigos 156 e seguintes da Lei Federal nº 14.133, de 2021 e no edital de credenciamento.

Parágrafo único. O credenciado contratado deverá indicar e manter preposto, aceito pelo órgão ou entidade contratante, para representá-lo na execução do contrato.

Art. 171. O instrumento contratual deverá ser assinado pelo representante legal do credenciado, e observará a minuta contemplada no edital de credenciamento.

Art. 172. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e no sítio eletrônico oficial do Distrito Federal e do órgão ou entidade contratante é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer no prazo de até 10 (dias) úteis da data de sua assinatura.

Art. 173. A Administração Pública poderá exigir, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações oriundas do credenciamento.

Art. 174. A garantia somente será liberada após a emissão, pelo órgão ou entidade interessada na contratação, do termo de recebimento definitivo, com informação, se for o caso, do tempo utilizado para a execução do contrato, desde que não haja pendências do credenciado contratado.

Art. 175. No caso de utilização da garantia prestada pelo contratado, este será notificado para repô-la no montante original, em até 5 (cinco) dias úteis, sob pena de rescisão contratual e descredenciamento, sem prejuízo da apuração de responsabilidades.

Subseção VIII

Do Pagamento

Art. 176. O órgão ou entidade contratante pagará à contratada, pelo serviço executado ou o fornecimento do bem, as importâncias nas formas fixadas no edital de credenciamento, de acordo com a demanda.

Parágrafo único. O edital de credenciamento, quando couber, deve indicar a tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, os critérios de reajustamento e as condições e prazos para o pagamento dos serviços, bem como a vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada.

(...)

Subseção IV

Da Sanção do Descredenciamento

Art. 180. O não cumprimento das disposições deste Regulamento, do edital e da Lei Federal nº 14.133, de 2021 poderá acarretar o descredenciamento ao credenciado, sem prejuízo da aplicação de outras sanções.

Parágrafo único. O descredenciamento será cabível em função de fatos que ensejem o comprometimento das condições de habilitação e que sejam insanáveis ou não tenham sido sanados no prazo assinalado pelo órgão ou entidade responsável pela gestão do credenciamento, bem como em razão de desvios de conduta ou situações que possam interferir negativamente nos padrões éticos e operacionais de execução dos serviços contratados.

O credenciamento concretiza hipótese de contratação paralela e não excludente, por meio da qual a Administração Pública convoca todos os interessados para habilitação em condições padronizadas, aqui incluídos os valores e os critérios objetivos de distribuição da demanda.

Essa sistemática pressupõe a pluralidade de interessados e a indeterminação do número exato de prestadores suficientes para a adequada prestação do serviço e o correspondente atendimento às necessidades administrativas, de forma que, uma vez preenchidos os requisitos necessários, os particulares credenciem-se junto ao órgão ou entidade para executar o objeto quando convocados.

Especificamente acerca da contratação paralela e não excludente, o Decreto nº 44.330/2023 detalha:

Art. 177. Na hipótese de contratação paralela e não excludente, caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas, o edital conterá objeto específico e deverá observar o seguinte:

§ 1º O órgão ou entidade contratante deverá emitir documento que apresente, para cada demanda específica, pelo menos:

I - descrição da demanda;

II - razões para a contratação;

III - tempo e valores estimados de contratação, incluindo os elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados e o memorial de cálculo;

IV - número de credenciados necessários para a realização do serviço;

V - cronograma de atividades, com previsão das datas de início e de conclusão dos trabalhos;

VI - localidade/região em que será realizada a execução do serviço.

§ 2º As demandas deverão seguir, necessariamente, os parâmetros do objeto a ser executado e exigências de qualificação definidos pelo edital de credenciamento às quais se referem.

§ 3º As demandas, para a hipótese do caput deste artigo, caso não se pretenda a convocação, ao mesmo tempo, de todos os credenciados para a execução do serviço ou fornecimento do bem, serão providas por meio de sorteio por objeto a ser contratado de modo que seja distribuída por padrões estritamente impessoais e aleatórios, que formará uma lista para ordem de chamada para a execução de cada objeto, observando-se sempre o critério de rotatividade e os seguintes requisitos:

I - os credenciados serão chamados para executar o objeto de acordo com sua posição na lista a que se refere o § 3º deste artigo;

II - o credenciado só será chamado para executar novo objeto após os demais credenciados que já estejam na lista forem chamados;

III - a qualquer tempo um interessado poderá requerer seu credenciamento e, se ocorrer após o sorteio, será posicionado logo após o(s) credenciado(s) com menor número de demandas;

IV - o órgão ou entidade contratante observará, quando da alocação da demanda, as condições técnicas dos credenciados e do serviço, bem como a localidade ou região onde serão executados os trabalhos.

§ 4º As demandas, se heterogêneas, serão apresentadas em listas específicas por objeto a ser contratado, seguindo numeração iniciada no primeiro sorteio do exercício.

§ 5º As demandas, cuja contratação for definida pelo órgão ou entidade contratante, deverão ter sua execução iniciada conforme disposição no edital de credenciamento, sob pena do estabelecimento das sanções previstas no art. 156 e seguintes da Lei Federal nº 14.133, de 2021.

§ 6º Concluído o credenciamento e ao surgir a necessidade de contratação, os credenciados serão comunicados por meio eletrônico da sessão pública do sorteio das demandas.

§ 7º A comunicação da sessão de sorteio ou a convocação geral de todos os credenciados para a realização do serviço ou fornecimento do bem deverá apresentar o seguinte:

I - descrição da demanda;

II - tempo, hora ou fração e valores estimados para a contratação;

III - número de credenciados necessários;

IV - cronograma de atividades, com previsão das datas de início e de conclusão dos trabalhos;

V - localidade/região onde será realizado o serviço.

§ 8º O prazo mínimo de antecedência para a comunicação da realização da sessão do sorteio ou da convocação de todos os credenciados será de 3 (três) dias úteis.

§ 9º O credenciado que se declarar impedido de atender às demandas deverá solicitar seu descredenciamento em até 1 (um) dia útil antes do início da sessão de sorteio, sendo seu deferimento automático.

§ 10 Não há óbice que ao se descredenciar na forma descrita no § 9º deste artigo, o interessado, em momento oportuno, requeira novo credenciamento para o mesmo ou outro objeto a ser contratado.

§ 11 É condição indispensável para a participação na sessão de sorteio ou para atender à convocação geral que os credenciados estejam cumprindo as condições de habilitação do credenciamento, podendo o agente de contratação, ou a comissão especial de credenciamento designada, exigir do credenciado a comprovação documental do atendimento das exigências de habilitação, observando o seguinte:

I - serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente como requisito para a contratação;

II - para a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e as empresas de pequeno porte será observado o disposto nos artigos 42 e 43 da Lei Complementar Federal nº 123, de 2006, e em regulamento específico;

III - o comparecimento à sessão pública de sorteio é facultativo;

IV - o órgão ou entidade contratante pode, em virtude do interesse público, devidamente justificado, cancelar total ou parcialmente a sessão de sorteio ou a convocação geral de todos os credenciados;

V - as demandas cuja sessão tenha sido cancelada poderão ser submetidas a novo sorteio, ou à convocação de todos os credenciados, em data a ser estabelecida e comunicada a todos os credenciados por meio eletrônico.

§ 12 É vedada a indicação, pelo órgão ou entidade contratante, de credenciado para atender demandas.

§ 13 Após a realização do sorteio, todos os presentes assinarão a ata do evento.

§ 14 A ata contendo o resultado da sessão será divulgada no sítio eletrônico oficial do Distrito Federal e do órgão ou entidade licitante após o seu encerramento.

§ 15 Verificando-se, após a realização do sorteio, qualquer impedimento para que o credenciado seja contratado para o serviço com que foi contemplado, será refeita a lista na ordem do sorteio para aquela demanda específica com a exclusão do impedido.

§ 16 Encerrada a seção e elaborada a lista dos credenciados por ordem de sorteio, o processo será encaminhado à autoridade superior que poderá:

I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II - revogar o procedimento de credenciamento por motivo de conveniência e oportunidade;

III - proceder à anulação do procedimento de credenciamento, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

§ 17 Os contratos terão sua execução iniciada mediante a emissão da ordem de serviço ou outro instrumento contratual.

§ 18 A ordem de serviço descreverá, no mínimo, a demanda específica a ser executada, relacionando:

I - descrição da demanda;

II - tempo, horas ou fração e valores de contratação;

III - credenciados e/ou serviços necessários;

IV - cronograma de atividade, com indicação das datas de início e conclusão dos trabalhos;

V - localidade/região em que será realizado o serviço.

§ 19 O objeto do contrato deverá ter como limite de gastos o tempo, horas ou fração e o prazo definido na demanda e a localidade para a qual o credenciado foi sorteado, para cada tipo de objeto, conforme o caso.

§ 20 O contratado deve apresentar, logo após a assinatura ou retirada do instrumento contratual, e a critério do órgão ou entidade contratante, planejamento dos trabalhos para confirmar a utilização da estimativa do tempo e do serviço contratado.

§ 21 O edital poderá vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação parcial do objeto, observado o disposto no art. 122, §1º, da Lei n. 14.133/2021.

§ 22 A fixação da vigência dos contratos decorrentes do credenciamento, quando couber, deverá levar em consideração o prazo efetivo para execução do objeto, disciplinado no edital.

§ 23 Os contratos decorrentes do credenciamento poderão ser prorrogados, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto contratado.

Na hipótese dos autos, infere-se que a Administração deverá convocar todas as entidades assistenciais destinadas à prestação de serviços complementares de saúde, para procedimentos cirúrgicos, de modo a atender a demanda reprimida do Sistema Único de Saúde, dispondo-se a contratar as instituições que possuam interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos em edital. Esta é a figura do credenciamento. Dessa forma, os possíveis interessados não disputariam ente si, no sentido estrito da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que à todos estaria assegurada a possibilidade de contratação, ressalvadas as preferências legais.

IV - DO SERVIÇO COMPLEMENTAR EM SAÚDE.

A Constituição Federal de 1988 elencou a saúde como direito social de todos e dever do Estado (arts. 6° e 196), "garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Embora dever primordial do Estado, o art. 199 destaca não ser este apenas um serviço exclusivamente público, porque permitido o seu exercício à iniciativa privada, que inclusive poderá participar de forma complementar do próprio Sistema Único de Saúde, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (art. 199, § 1º).

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Nesse sentido, o art. 197 da Constituição assevera que "as ações e serviços de saúde devem ser executadas diretamente pelo estado ou através de terceiros e, também por pessoa física ou jurídica de direito privado".

É dizer, a Constituição alberga duas situações distintas. A primeira delas, versada no art. 197, diz respeito às ações e serviços de saúde executados diretamente pelo estado ou por meio de terceiros, a qual caracteriza a saúde como serviço público, integrante de um sistema único. Ao passo que a segunda, prevista no art. 199, caput, refere-se à saúde como atividade privada exercida pelo particular, por sua própria iniciativa. Essa é a lição de Di Pietro^[2]:

No que diz respeito especificamente à saúde, o art. 197 estabelece que as ações e serviços de saúde devem ser executados "diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" e o art. 199 proclama que "a assistência à saúde é livre á iniciativa privada". No primeiro dispositivo, cuida-se da saúde como serviço público (integrado em um sistema único) a cargo do Estado e contempla-se a possibilidade de que esse serviço seja prestado diretamente (pelo próprio Poder Público) ou através de terceiros, podendo esses terceiros ser pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (o que implica a possibilidade de parceria com a iniciativa privada ou a delegação da execução a terceiros). No segundo dispositivo, cuida-se da saúde como atividade privada exercida pelo particular, por sua própria iniciativa; no § 1º do art. 199 volta-se à ideia de parceria entre público e privado, ao prever-se que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde".

Analisado o assunto à luz do direito positivo brasileiro, verifica-se que o serviço de saúde, quando prestado pelo Poder Púbico, integra "uma rede regionalizada e hierarquizada" e constitui um "sistema único", como previsto no art. 198 da Constituição:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

A Lei nº 8.080/1990, que disciplina o Sistema Único de Saúde (SUS), prevê, nos arts. 24 a 26, a chamada participação complementar, só admitindo-a quando as disponibilidades do SUS "forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área", mediante contrato de direito público ou convênio:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1° Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

§ 2° Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Em poucos palavras, o Gestor do SUS está autorizado a recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada sempre que os serviços próprios da rede pública de saúde não se mostrarem suficientes às necessidades assistenciais da população. No entanto, a participação privada complementar somente poderá ocorrer de forma excepcional, mediante a categórica comprovação, pelo gestor, dos requisitos normativos que autorizam a complementariedade do SUS, previstos pelo Ministério da Saúde por meio da Portaria de Consolidação n. 1, de 28 de setembro de 2017:

Art. 128. Este Capítulo dispõe sobre a participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde e o credenciamento de prestadores de serviços de saúde no Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 129. Para efeito deste Capítulo, considera-se: 

I - chamamento público: ato de chamar, publicamente, prestadores de serviços assistenciais de interesse do SUS, com a possibilidade de credenciá-los; 

II - credenciamento: procedimento de licitação por meio do qual a administração pública, após chamamento público para um determinado objeto, celebra contrato de prestação de serviços com todos aqueles considerados aptos, nos termos do art. 25, "caput" da Lei nº 8.666, de 1993;

III - inscrição: preenchimento de formulário próprio disponibilizado pelo ente federado contratante, acompanhado dos documentos previstos no respectivo regulamento, que serão encaminhados à comissão responsável;

IV - cadastro: registro das informações apresentadas junto ao formulário de inscrição, como o nome da entidade, endereço, descrição da atividade econômica, natureza jurídica, entre outros dados que são de interesse da Administração;

V - habilitação: consiste na análise dos documentos entregues no ato de inscrição e parecer emitido por ocasião da visita técnica do ente federado contratante;

VI - inabilitação: situação em que o licitante não se habilita por não preencher qualquer dos requisitos constantes nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

VII - visita técnica para qualificação: inspeção realizada pelo ente federado contratante à entidade cadastrada com o objetivo de identificar e avaliar a capacidade física e operacional e a qualidade das ações e dos serviços prestados, com a emissão de parecer circunstanciado, que fundamentará a decisão acerca da habilitação da entidade; 

VIII - convênio: instrumento firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; 

IX - contrato: ajuste entre órgãos ou entidades de saúde da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, atinentes à prestação de serviços do SUS; 

X - contratação: ato ou efeito de contratar, firmando vínculo formal com a assinatura do instrumento contratual pela credenciada, com publicação do extrato no respectivo Diário Oficial, além da divulgação em meio eletrônico;

XI - documento descritivo: instrumento de operacionalização das ações e serviços planejados de assistência à saúde com as respectivas metas qualitativas e quantitativas, identificando, quando couber, metas relacionadas à gestão, avaliação, ensino e pesquisa, anexado ou parte integrante do termo contratual ou contrato;

XII - fiscalização: verificação do cumprimento das condições descritas no instrumento contratual, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993; e 

XIII - descredenciamento: rescisão contratual entre a entidade credenciada e o ente contratante, após regular processo administrativo, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 

Art. 130. Nas hipóteses em que a oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios forem insuficientes e comprovada a impossibilidade de ampliação para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinado território, o gestor competente poderá recorrer aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada. 

§ 1º Na complementação dos serviços de saúde deverão ser observados os princípios e as diretrizes do SUS e as normas técnicas e administrativas aplicáveis. 

§ 2º Assegurada a preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e ainda persistindo a necessidade quantitativa dos serviços demandados, o ente público recorrerá às entidades com fins lucrativos. 

§ 3º A participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante a celebração de contrato ou convênio com o ente público, observando-se os termos da Lei nº 8.666, de 1993, e da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, de acordo com os seguintes critérios: 

I - convênio: firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; e (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 3º, I)

II - contrato administrativo: firmado entre ente público e instituições privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a compra de serviços de saúde.

§ 4º As entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos deixarão de ter preferência na contratação com o SUS, e concorrerão em igualdade de condições com as entidades privadas lucrativas, no respectivo processo de licitação, caso não cumpram os requisitos fixados na legislação vigente. 

§ 5º As entidades filantrópicas e sem fins lucrativos deverão satisfazer, para a celebração de instrumento com a esfera de governo interessada, os requisitos básicos contidos na Lei nº 8.666, de 1993, e no art. 3º da Lei nº 12.101, independentemente das condições técnicas, operacionais e outros requisitos ou exigências fixadas pelos gestores do SUS. 

§ 6º Para efeito de remuneração, os serviços contratados deverão utilizar como referência a Tabela de Procedimentos do SUS.

Nesse sentido, são dois os requisitos que devem ser cabalmente comprovados pelo gestor: a insuficiência da oferta de ações e serviços de saúde públicos e a comprovação da impossibilidade de ampliação da cobertura assistencial. A comprovação de tais requisitos deve ocorrer por meio de Documento Descritivo, previsto no art. 129, inciso XI, também da Portaria de Consolidação nº1, de 2017, do Ministério da Saúde. Para a produção daquele Documento, que veio a substituir o Plano Operativo previsto no art. 7º da Portaria nº 1.034, de 5 de maio de 2010, faz-se necessário que o gestor identifique a capacidade instalada da rede própria de ações e serviços de saúde, identifique a demanda existente, bem como defina a oferta necessária, o fluxo de serviços e a pactuação de metas a serem cumpridas pela iniciativa privada.

Válido destaque que é assegurada a preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, desde que cumpram os requisitos fixados na legislação vigente, e ainda persistindo a necessidade quantitativa dos serviços demandados, o ente público recorrerá às entidades com fins lucrativos.

V - DO PLANEJAMENTO PRÉVIO.

Os requisitos para as contratação diretas encontram-se previstos nos arts. 72 da Lei n. 14.133/2021 e 223 e ss. do Decreto n. 44.330/2023, respectivamente, da seguinte forma:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Art. 223. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, além dos documentos previstos no art. 72, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, deverá ser instruído com os seguintes elementos:

I - indicação do dispositivo legal aplicável;

II - autorização do ordenador de despesa;

III - consulta prévia da relação das empresas suspensas ou impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública do Distrito Federal;

IV - no que couber, declarações exigidas na Lei Federal nº 14.133, de 2021, neste Regulamento ou em regulamentos específicos editados pela Administração Pública do Distrito Federal;

V - lista de verificação, quando houver sido aprovada por ato próprio do Procurador-Geral do Distrito Federal, devidamente atestada e assinada pelos responsáveis pela condução do procedimento.

Art. 224. São competentes para autorizar a inexigibilidade e a dispensa de licitação as autoridades máximas dos órgãos e entidades públicas, admitida a delegação.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no art. 71 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, no que couber, aos processos de contratação direta.

Art. 225. Na contratação direta por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 23 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Art. 226. Nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade, poderá ser utilizado o sistema de registro de preços, na forma prevista na seção V, do Capítulo VII, deste Regulamento.

Art. 227. Fica dispensada a análise jurídica dos processos de contratação direta nas hipóteses previamente definidas por ato do Procurador-Geral do Distrito Federal, nos termos do § 5º, do art. 53 da Lei Federal nº 14.133, de 2021.

Art. 228. No caso de contratação direta, a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e no Diário Oficial do Distrito Federal deverá ocorrer no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da data de assinatura do contrato ou de seus aditamentos, como condição indispensável para a eficácia do ato.

§ 1º Os contratos e eventuais aditivos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados no prazo previsto no caput deste artigo, sob pena de nulidade.

§ 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.

Nesse sentido, o art. 6º, XXIII, da Lei n. 14.133/2021 e o art. 71 do Decreto n. 44.330/2023, respectivamente, apresentam os requisitos mínimos para elaboração do Termo de Referência, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

Art. 71. O Termo de Referência é o documento elaborado a partir de estudos técnicos preliminares e deve conter o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar os serviços a serem contratados ou os bens a serem fornecidos, capazes de permitir à Administração a adequada avaliação dos custos com a contratação e orientar a correta execução, gestão e fiscalização do contrato.

§ 1º O termo de referência será elaborado de acordo com os requisitos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º da Lei Federal nº 14.133, de 2021, e deverá conter as seguintes informações:

I - definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IV - requisitos da contratação;

V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

VII - critérios de medição e de pagamento;

VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor;

IX - estimativas do valor da contratação, acompanhadas, quando couber, dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

X - a adequação orçamentária e documentação exigida pelo art. 16 da Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, quando se tratar de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa;

XI - especificação do produto, preferencialmente, conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;

XII - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;

XIII - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

XIV - avaliação da necessidade de inserir como obrigação do contratado a execução de logística reversa;

XV - formas, condições e prazos de pagamento, bem como o critério de reajuste, quando for o caso.

§ 2º O termo de referência deverá ser elaborado pelo órgão ou entidade demandante, podendo ser auxiliado por outros órgãos ou entidades da Administração Pública com especialização técnica relativa ao objeto que se pretende contratar.

§ 3º O termo de referência deverá ser aprovado pelo ordenador de despesas ou outra autoridade competente, por meio de despacho motivado que indicará os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como os elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso.

A regulamentação distrital, definida pelo Decreto nº 44.330/2023, aborda as especificidades do procedimento do credenciamento:

Subseção I

Disposições Gerais

Art. 149. Credenciamento é um processo administrativo precedido de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem por meio de cadastramento no órgão ou na entidade para executar ou fornecer o objeto quando convocados.

Parágrafo único. O procedimento de credenciamento será conduzido por um agente de contratação ou comissão especial de credenciamento designada pela autoridade competente.

Art. 150. O cadastramento de interessados será iniciado com a publicação de edital de credenciamento, mediante aviso público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), no sítio eletrônico do órgão ou entidade contratante e o extrato do edital no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) e em jornal diário de grande circulação, se for o caso.

§ 1º Qualquer alteração nas condições de credenciamento será divulgada e publicada pela mesma forma em que se deu a do texto original.

§ 2º O órgão ou entidade contratante deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados.

Art. 151. A documentação será analisada no prazo máximo de até 15 (quinze) dias úteis, contados da sua entrega no órgão ou entidade contratante, prorrogável, se autorizado pela autoridade competente, por igual período, uma única vez.

Parágrafo único. Decorridos os prazos para a análise, caso o julgamento do pedido de credenciamento não tenha sido concluído, o agente de contratação ou a comissão especial de credenciamento terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para decidir.

Art. 152. Caso necessário, serão solicitados esclarecimentos, retificações e complementações da documentação ao interessado, que terá 2 (dois) dias úteis para suprí-los.

Art. 153. A inscrição de interessados no credenciamento implica a aceitação integral e irrestrita de todas as condições estabelecidas neste Regulamento e no edital de credenciamento.

Art. 154. O interessado deverá apresentar, preferencialmente por meio eletrônico, a documentação para avaliação pelo agente de contratação ou da comissão especial de credenciamento designada.

Art. 155. O credenciamento poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente;

II - com seleção a critério de terceiros;

III - em mercados fluidos.

Sobre a figura do Agente de Contratação, também sob a égide da Lei n. 14.133/2021, frisa-se:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.   (Regulamento)   Vigência

§ 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.

Por sua vez, a Portaria de Consolidação GM/MS n. 1, de 28 de setembro de 2017, ao consolidar as normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde, a organização e o funcionamento do Sistema Único de Saúde, especifica:

Art. 132. A contratação complementar dos prestadores de serviços de saúde se dará nos termos da Lei nº 8.666, de 1993. 

§ 1º Desde que justificado pelo gestor competente, será admitido o credenciamento formal das entidades privadas nas hipóteses em que houver necessidade de um maior número de prestadores para o mesmo objeto e a competição entre eles for inviável. 

§ 2º No caso do § 1º, serão aplicadas as regras da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, "caput", da Leiº 8.666, de 1993. 

Art. 133. O credenciamento das entidades privadas prestadoras de serviços de saúde obedecerá às seguintes etapas: 

I - chamamento público, com a publicação de edital e respectivo regulamento; 

II - inscrição; 

III - cadastro (Certificado de Registro Cadastral - CRC) das entidades interessadas; 

IV - habilitação; 

V - assinatura do termo contratual; e

VI - publicação do extrato do contrato no Diário Oficial do ente contratante ou jornal local de grande circulação. 

Art. 134. Os requisitos para o credenciamento devem estar previstos no respectivo regulamento, garantindo-se isonomia entre os interessados dispostos a contratar pelos valores definidos pelo SUS, constantes, obrigatoriamente, no edital. 

Art. 135. O registro de dados cadastrais para credenciamento estará permanentemente aberto a futuros interessados, estabelecidos limites temporais para as contratações. 

Art. 136. O edital e o respectivo regulamento do chamamento público deverão ser disponibilizados no Diário Oficial correspondente, em jornais de grande circulação e por meios eletrônicos, contendo o prazo de inscrição. 

Art. 137. O ente contratante deverá acompanhar todo o processo de credenciamento, podendo designar comissão especial para este fim.

Art. 138. No caso de contratação por inexigibilidade de licitação, como condição de eficácia dos atos, o gestor do SUS deverá publicar extrato da contratação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, por força do que dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993. 

Art. 139. Os contratos vigentes permanecerão regidos e executados de acordo com as regras do tempo de sua celebração. 

Em que pese a supracitada Portaria citar expressamente a Lei n. 8.666/1993, o art. 189 da Nova Lei de Licitações aborda essa situação indicando que a legislação que faça referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 considera-se feita à nova Lei 14.133/2021.

Necessário destacar que a justificativa do preço é documento preliminar de instrução dos processos de inexigibilidade (art. 72) e devem constar em documento anexo ao Termo de Referência as estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos.

Por sua vez, a Lei de Licitações determina que o valor previamente estimado das contratações deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 23 da Lei nº 14.133/2021).

No caso dos autos, fora apresentada a relação das contratações pretendidas, ao total de treze procedimentos cirúrgicos divididos entre cinco especialidade: coloproctologia, otorrinolaringologia, urologia, cabeça e pescoço e varizes (115741946).

Também fora juntado aos autos uma minuta de Termo de Referência (115741949), minuta de Edital de Credenciamento (115741950), diversos exemplos de editais de credenciamentos realizados em outros Estados, Deliberação nº 55/2021 do Colegiado de Gestão (115743016), Plano Distrital de Serviços Cirúrgicos 2023/2026 (115743031), Deliberação nº 55/2021 do Colegiado de Gestão (115743044) e Parecer Técnico (115743051).

As informações foram consolidadas no Termo de Referência que expõe a motivação da contratação, a justificativa do quantitativo e descreve a composição básica da Comissão de pareceristas, com conhecimento técnico, que analisará os documentos apresentados para fins de propostas e características técnicas exigidas, assim como prevê que os gestores e fiscais do contrato serão designados pela autoridade máxima da SES/DF. 

Além disso, é necessário que o controle social local, isto é, o Conselho de Saúde do Distrito Federal, aprove previamente a necessidade de complementariedade dos serviços de saúde, com indicadores precisos da parte do serviço que será transferido, como determina o art. 1º, § 2°, da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, c/c o art. 16, V, da Lei Distrital nº 4.604, de 15 de julho de 2011. 

VI - DO VALOR DA CONTRATAÇÃO.

A pesquisa de preço possibilita que a Administração apure a existência de recursos orçamentários para assunção das despesas e permite aferir a exequibilidade das ofertas apresentadas. Assim, a definição do valor de referência servirá como parâmetro objeto para julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes.

Nesse passo, a Administração Pública deve assegurar que o valor estimado reflita de modo fidedigno a realidade do mercado, a fim de se evitar, principalmente, o sobrepreço no valor do contrato, conforme entendimento da Procuradoria consubstanciado no Parecer nº 643/2013- PROCAD/PGDF, a saber:

Em que pese haver nos autos toda a aparência de regularidade quanto ao procedimento adotado pela SEE, diante do diminuto universo de propostas que acabaram sendo consideradas para fins de avaliação do valor do serviço; restrita ao mínimo legal de 03 (três) cotações; reitero aqui a preocupação já exacerbada nos Pareceres n. 61/2013, 429/2013 e 451/2013, todos da PROCAD/PGDF, no sentido de que em razão de suspeitas de superfaturamento aventadas pelo TCDF em contratos de transporte escolar, a Administração deve cercar-se de todas as garantias para assegurar que a pesquisa realizada reflete de modo fidedigno a realidade do mercado, a fim de evitar, principalmente, o sobrepreço no valor do contrato.

Desse modo, deve-se realizar ampla pesquisa de preços no mercado, objetivando estimar o custo de cada item a ser adquirido.

Sob a égide da Lei 8.666/93, a regulamentação no âmbito Distrital era tratada na Lei distrital nº 5.525, de 26 de agosto de 2015, cujo artigo primeiro estabelece vedação para aquisição em valores superiores os encontrados na média do mercado, e como regulamentação da pesquisa de preços o DECRETO Nº 39.453, DE 14 DE NOVEMBRO DE 2018 regulamentava a forma como conduzida a pesquisa.

Com a promulgação da Nova Lei de Licitações, em estudo de transição, o Grupo de Trabalho formatado na PGDF para avaliar os impactos da nova Lei de Licitações sobre os decretos distritais atualmente em vigor, teve como conclusão o estabelecido no Relatório Final (acesso via https://www.pg.df.gov.br/wp-conteudo/uploads/2022/07/Anexo-II-Relatorio-Final-Impactos-da-nova-Lei-de-Licitacoes-e-Contratos.pdf), e, no tópico aqui abordado, reconheceu o seguinte:

2. AnáliseConforme assentado na análise da Lei n. 5.525/2018, a matéria foi tratada de forma abrangente – e em certa medida contrária – na Lei n. 14.133/2021, de modo a se reconhecer que o Decreto pode continuar regulamentando a Lei que, no entanto, está com sua eficácia suspensa.3. ConclusãoConsiderando a suspensão de eficácia da Lei n. 5.525/2018, a fim de manter a harmonia do sistema normativo do DF, sugere-se a revogação total do Decreto n. 39.453/2018.

Como indicado, a matéria foi integralmente tratada no Art. 23 da Lei Geral de Licitações, nº 14.133/2021, que prevê, o modo e forma de estabelecimento da composição de preços estimados - com grifos nossos:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.§ 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo.

Anota-se que o dispositivo legal oferece a gama de possibilidades para que o gestor responsável pela pesquisa de preços o aproxime ao máximo da sua realidade local, tecendo as justificativas e considerações necessárias para apontar o valor encontrado em mercado, sem restrições da forma como este fora encontrado, sendo os valores montados de forma combinada ou não, §1º do artigo 23. Também deve observar que o preço, considerada a escala da contratação, também sempre deverá ser menor do que aquele praticado para a aquisição de um serviço ou item isolado. 

Ressalta-se, ainda, que a atividade de pesquisa de preços não é regida por um automatismo que impeça que a experiência técnica do gestor, bem como a observação do que normalmente acontece,  possa considerar inválido determinado resultado, pois embora amparado nas regras A, B, C ou D leva a uma discrepância no resultado e um valor de referência maior do que aquele razoavelmente esperado para o mercado. Por isso a própria legislação estabelece que "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica" (Decreto nº 44.330/2023, art. 93, §7º). Nessas situações limítrofes, e sempre em busca da vantajosidade para a Administração, busque novos elementos, fontes ou critérios, sempre para trazer o preço para um patamar não superior ao que se pratica hodiernamente no mercado, tanto mais em procedimento que não contará com a possibilidade de oferta de propostas comerciais diferenciadas.

A prerrogativa do Ente local disciplinar de modo próprio encontra-se limitada aos casos em que inexista fonte de orçamento Federal. Em tais casos, abre-se a prerrogativa, para, de modo suplementar, a legislação trazer o sistema de preços local.

Nessa linha, o Decreto nº 44.330/2023 cuidou de regulamentar a aplicação da Pesquisa de Preços, disciplinando de forma minuciosa as etapas para composição dos preços. Pede-se licença para reproduzir o teor da norma:

Art. 87. A pesquisa de preços deve ser realizada da forma mais ampla possível e composta de, no mínimo, três valores válidos, além de contemplar todas as características do objeto.Art. 88. No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:I - relatório de pesquisa de preços de produtos com base nas informações da Nota Fiscal eletrônica – Nfe;II - preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Distrito Federal e demais entes públicos;III - pesquisa publicada em mídias ou sítios especializados ou de domínio amplo.IV - pesquisa direta com, no mínimo, três fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de carta ou e-mail.Parágrafo único. A opção pela utilização de outro parâmetro de pesquisa ou método para obtenção do valor de referência deverá ser descrita e justificada nos autos pelo agente responsável.Art. 89. Para a realização da pesquisa de preços deverão ser observadas as especificações ou descrições do objeto a ser adquirido ou contratado e, sempre que possível, os seguintes fatores intervenientes no preço, dentre outros:I - o quantitativo total do objeto e a potencial economia de escala;II - o local de execução do objeto;III - a influência da sazonalidade no preço do objeto;IV - as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem, execução do serviço, formas de pagamento e garantias exigidas;V - marca e modelo solicitado, quando couber.Art. 90. É obrigatória a apresentação de, no mínimo, um preço de cada parâmetro constante nos incisos I e II do artigo 88.§ 1º No que tange aos preços obtidos por meio do Painel de Mapa de Preços de NFe do Distrito Federal, o valor utilizado para cada item corresponderá ao valor médio das notas encontradas.§ 2º Na hipótese do §1º, não poderá ser utilizado mais de um registro por item na Planilha Comparativa de Preços.§ 3º Na impossibilidade de cumprimento do disposto no caput, deverá ser juntada aos autos comprovação e justificativa do agente responsável.Art. 91. A pesquisa de preços deve contemplar o maior número possível de amostras, disponíveis dentre as fontes elencadas no art. 93.Art. 92. A pesquisa de preços deverá contemplar o mercado local, sempre que possível, desde que os valores tragam vantajosidade para a Administração.Subseção IIIDas Fontes de PesquisaArt. 93. Consideram-se fontes oficiais de pesquisa para obtenção de valores de referência:I - relatório de pesquisa de preços com base nas informações da Nota Fiscal eletrônica - NFe, extraído do Painel de Mapa de Preços do Distrito Federal.II - preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Distrito Federal ou demais entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório, obtidos pelos seguintes instrumentos:a) Sistema de Compras do Poder Executivo do Distrito Federal;b) Painel de Preços disponibilizado pela Administração Pública Federal;c) sítios oficiais dos demais entes públicos ou de publicações em diário oficial;d) contratações efetivadas por outros entes públicos, disponíveis em demais sistemas eletrônicos de compras de entidades públicas;III - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que apresentada justificativa para escolha desses fornecedores.IV - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo.§ 1º Para fins do disposto no inciso IV, entende-se por:I - mídia especializada: aquela não vinculada necessariamente a portal na internet, mas a outros meios como jornais, revistas, estudos, desde que haja notório e amplo reconhecimento no âmbito em que atua.II - sítio eletrônico especializado: aquele necessariamente vinculado à portal na internet, com a utilização de ferramentas de busca de preços ou tabela com listas de preços, atuando de forma exclusiva ou preponderante na análise de preços de mercado, desde que haja notório e amplo reconhecimento no âmbito de sua atuação.III - sítio de domínio amplo: aquele presente no mercado nacional de comércio eletrônico ou de fabricante de produto, detentor de boa credibilidade no ramo de atuação, compreendido por empresa legalmente estabelecida e o sítio detentor de referência que garanta confiabilidade e segurança.§ 2º Excepcionalmente, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado no inciso II do caput, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável e observado o índice de atualização de preços correspondente.§ 3º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.§ 4º Na pesquisa de preços advindas de mídia especializada, sítio eletrônico especializado ou de domínio amplo, constante no inciso IV do caput, deverá ser utilizado o menor valor para pagamento em única parcela.§ 5º Poderão ser utilizados Bancos de Preços de entidades privadas de notório reconhecimento, que apresentem preços fidedignos e válidos de licitações de entes públicos.§ 6º Quando a pesquisa de preços for realizada por meio de solicitação direta aos fornecedores, nos termos do inciso III, do caput, deverá ser observado:I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:a) descrição do objeto, valor unitário e total;b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;c) endereço e telefone de contato; ed) data de emissão.III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso III do caput; eIV - apresentação de justificava para escolha dos fornecedores consultados.§ 7º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.§ 8º A desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, será acompanhada da devida motivação.Art. 94. Na pesquisa de preços relativa às contratações de prestação de serviços com dedicação de mão de obra exclusiva, observar-se-á, como parâmetro normativo, o disposto na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, da Secretaria de Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, do Ministério da Economia, ou outra norma que venha a substituí-la.Subseção IVDos Prazos de Vigência dos Preços PesquisadosArt. 95. As pesquisas utilizadas para compor a Planilha Comparativa de Preços possuem vigência de acordo com o estabelecido a seguir:I - relatório de Notas Fiscais eletrônicas do Poder Executivo do Distrito Federal: 90 (noventa) dias a contar da data da pesquisa;II - preços públicos referentes a licitações similares: 12 (doze) meses, a contar da sua homologação;III - contratações efetivadas por entes públicos: deverão estar em execução ou terem sido finalizadas em até 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa.IV - pesquisa direta com fornecedores, por meio de solicitação e proposta escritas, de acordo com o prazo descrito na proposta ou 60 (sessenta) dias, se não houver prazo de vigência expresso no documento;V - pesquisa publicada em mídia especializada e sítio eletrônico especializado: de acordo com os prazos neles estipulados ou, em casos omissos, 90 (noventa) dias a contar da data da pesquisa;VI - pesquisa em sítio de domínio amplo: 90 (noventa) dias a contar da data da pesquisa.§ 1º Para fins do inciso I, deverão ser consideradas NFe emitidas em até 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa, a fim de alcançar a média final que comporá a Planilha Comparativa de Preços.§ 2º Para fins do inciso II, deverá ser observada a vigência prevista na Ata de Registro de Preços ou no Edital de Licitação.§ 3º Na hipótese do inciso IV, somente serão admitidas propostas cujas datas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.§ 4º Sempre que possível, será solicitada aos fornecedores a vigência mínima de 60 (sessenta) dias nas propostas de preços previstas no inciso IV.§ 5º Para fins do inciso V, em caso de tabelas ou fixação de preços, deverão ser utilizados aqueles publicados em data mais recente.Art. 96. A Planilha Comparativa de Preços deve ser elaborada exclusivamente com preços vigentes, de acordo com os prazos previstos nesta subseção.Art. 97. O valor de referência terá vigência na forma descrita nesta subseção, de acordo com a fonte utilizada na obtenção de cada preço, ou de 180 dias, a contar da data da assinatura da Planilha Comparativa de Preços, a que for maior, desde que, neste último caso, seja observado que o valor de referência esteja condizente com o mercado atual.Subseção VDas Formas de Comprovação dos Preços PesquisadosArt. 98. São considerados documentos comprobatórios válidos para realização da pesquisa de preços, oriundos das fontes mencionadas na subseção III:I - Notas Fiscais eletrônicas (NFe): a) relatório emitido no sistema Painel de Mapa de Preço de Nota Fiscal eletrônica do Distrito Federal, contendo descrição e valor médio do objeto, endereço eletrônico do domínio, data da pesquisa ou data da impressão;II - preços públicos do Sistema de Compras do Distrito Federal;a) cópia de documento de homologação que contenha, no mínimo, o número da licitação, data, descrição do objeto, valor do item;b) relatório obtido no Banco de Preços do Sistema de Compras do Distrito Federal que contenha, no mínimo, o número da licitação, data de homologação, descrição do objeto, valor do item;c) cópia de Ata de Registro de Preço que contenha, no mínimo, o número da ata e/ou da licitação, data da publicação em Diário Oficial, prazo de vigência, descrição do objeto, valor do item;d) cópia de contrato firmado entre entidades do Distrito Federal, assinado pelas partes, que contenha, no mínimo, o número da licitação, nome do órgão contratante, nome da contratada, data de assinatura, prazo de vigência, descrição do objeto, valor do item e os respectivos termos aditivos, quando for o caso.III - demais preços públicos:a) relatório completo obtido nos sistemas oficiais que contenham, no mínimo, o número da licitação, nome do órgão responsável, UASG, data do resultado, descrição do objeto, valor do item;b) cópia de documento de homologação, que contenha, no mínimo, o número da licitação, nome do órgão responsável, UASG ou outro código de identificação, quando cabível, data, descrição do objeto, valor do item;c) cópia da Ata de Registro de Preço, que contenha a fonte da pesquisa, número da ata e/ou da licitação, data da publicação em Diário Oficial, prazo de vigência, descrição do objeto, valor do item;d) cópia de contrato, assinado pelas partes, que contenha, no mínimo, o número da licitação, nome do órgão contratante, nome da contratada, código da Unidade de Administração de Serviços Gerais (UASG) ou outro código de identificação, quando cabível, data de assinatura, prazo de vigência, descrição do objeto, valor do item e os respectivos termos aditivos, quando for o caso;e) relatório extraído de Bancos de Preços privados que contenha, no mínimo, a identificação do sistema e/ou endereço eletrônico do domínio, número da licitação, nome do órgão responsável, código da UASG ou outro código de identificação, quando cabível, data de homologação, descrição do objeto, valor do item.IV - propostas de fornecedores, provenientes de empresas que reúnam as condições necessárias para contratar com a Administração:a) documento contendo a razão social e inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da empresa consultada, endereço e telefone de contato, data de emissão, assinatura do seu representante legal, descrição do objeto, valor unitário e total, prazo de vigência e demais informações condizentes com o objeto que incidam no preço ofertado;b) apresentar cópia da Situação Cadastral da empresa emitida por meio de consulta do CNPJ no sitio oficial da Receita Federal do Brasil;c) cópia dos pedidos do órgão para cotação, que deverá ser para no mínimo 3 (três) fornecedores;d) justificativa da escolha dos fornecedores.e) registro da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV.V - mídia especializada, sítio especializado ou de comércio eletrônico, com notório e amplo reconhecimento no âmbito de sua atuação:a) página do sítio eletrônico, contendo no mínimo endereço eletrônico do domínio consultado, data e hora do acesso, especificação do objeto, valor do item;b) quando se tratar de mídia especializada em meio físico, deverá ser juntado, quando cabível, documento que contenha as mesmas informações constantes da alínea “a”.§ 1º Os documentos citados no inciso III deverão conter a fonte de consulta e poderão ser extraídos dos sítios oficiais dos órgãos ou de publicações em Diário Oficial.§ 2º Quando necessário, deverá ser apresentado edital, termo de referência ou projeto básico, proposta oficial do fornecedor vencedor da licitação, contendo informações detalhadas do objeto, conforme disposto nos incisos II e III.§ 3º As pesquisas realizadas em mídias especializadas e sítios eletrônicos deverão estar em conformidade com o descrito na subseção III.§ 4º A pesquisa de preços direta com fornecedores deverá ser realizada mediante solicitação formal de cotação, por meio de carta ou e-mail, com prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, nunca inferior a 5 (cinco) dias úteis.§ 5º O valor total da proposta definido no inciso IV deverá conter todos os custos, taxas e impostos incidentes.Subseção VIDa Planilha Comparativa e Valor de ReferênciaArt. 99. Após a realização da pesquisa, o agente responsável deverá apresentar Planilha Comparativa de Preços com o resultado dos valores encontrados.Parágrafo único. A Planilha Comparativa de Preços deverá conter, no mínimo, a descrição do objeto, quantidade solicitada, valores de cada fonte pesquisada, valor final unitário, valor final total, data da elaboração, nome, matrícula, seção e assinatura do agente responsável.Art. 100. Para cada item contido na planilha serão aplicados os seguintes critérios para verificação dos valores exorbitantes e inexequíveis:I - Calcular a mediana do conjunto de valores encontrados na pesquisa de preços;II - Identificar os preços exorbitantes e inexequíveis como sendo aqueles que se apresentem 50% (cinquenta por cento) superiores ou inferiores, respectivamente, da mediana do conjunto.Parágrafo único. Após identificar os valores exorbitantes e inexequíveis, deverá ser calculada a média e a mediana dos valores válidos.Art. 101. Após a aplicação da metodologia para cálculo do valor de referência, a Planilha Comparativa de Preços deverá apresentar, no mínimo, três preços válidos.Art. 102. O valor de referência de cada item será o menor preço ou o maior percentual de desconto obtido após o cálculo da média e mediana final dos valores válidos contidos na pesquisa de preços, conforme o critério de julgamento estabelecido em edital.Art. 103. A Planilha Comparativa de Preços poderá ser composta por preços públicos com prazo de validade superior ao previsto nesta seção desde que comprovada, nos autos, a inexistência de preços públicos vigentes.Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, os preços públicos com prazo de vigência superior ao fixado poderão ser atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo-IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE, nos termos do art. 3°, do Decreto Distrital nº 37.121 , de 16 de fevereiro de 2016 e suas alterações, devendo os respectivos cálculos estarem descritos nos autos.Art. 104. Cabe ao agente responsável pela pesquisa de preços realizar análise crítica dos preços encontrados, bem como do valor de referência, a fim de verificar se estão homogêneos e condizentes com a realidade atual do mercado.Subseção VIIDas Regras EspecíficasArt. 105. Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 90.§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 90, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.§ 2º Excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.§ 4º Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa.§ 5º O procedimento do § 4º será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores.Art. 106. Os preços de itens constantes nos catálogos oficiais de soluções de tecnologia da informação e comunicação (TIC) com condições padronizadas deverão ser utilizados como preço estimado, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior.Parágrafo único. As estimativas de preços constantes em modelos de contratação de soluções de TIC, publicados pelo Poder Executivo Federal, poderão ser utilizadas como preço estimado.Art. 107. Na pesquisa de preço para obtenção do preço estimado relativo às contratações de prestação de serviços com regime de dedicação de mão de obra exclusiva, aplica-se o disposto na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, ou outra que venha a substituí-la, observado, no que couber, o disposto nesta seção.

Por seu turno, a Suprema Corte, no Tema 1033, objeto do Recurso Extraordinário n. 666094, no qual o próprio Distrito Federal pretendia fixar o pagamento pela tabela SUS para ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em cumprimento de ordem judicial, entendeu ser razoável adotar o mesmo critério utilizado para ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde.

A tese fixada pelo Ministro Relator, e acolhida a unanimidade, determinou a utilização como critério de ressarcimento o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde, que atualmente utiliza a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração do SUS e multiplicada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR.

Importa aqui trazer a ementa do julgado (com grifos nossos):

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO PELO SUS. RESSARCIMENTO DE UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE.1. Em razão da ausência de vaga na rede pública, decisão judicial determinou o atendimento de paciente em hospital privado, às expensas do Poder Público. Discute-se, no presente processo, o critério a ser utilizado para esse ressarcimento.2. O acórdão recorrido fixou o reembolso no montante cobrado pelo estabelecimento hospitalar privado, que considerou ser o valor praticado no mercado. O Distrito Federal, por sua vez, postula no presente recurso que o valor do ressarcimento tenha como limite a Tabela do SUS.3. A Constituição admite duas modalidades de execução de serviços de saúde por agentes privados: a complementar e a suplementar. A saúde complementar designa ações e serviços de saúde que a entidade privada pratica mediante convênio com o Poder Público e sujeitando-se às regras do SUS.4. A saúde suplementar, por sua vez, abrange atividades de profissionais de saúde, clínicas, hospitais particulares e operadoras de planos de saúde que não têm uma relação negocial com o Poder Público, sujeitando-se, apenas, à regulação da Agência Nacional de Saúde – ANS.5. O ressarcimento, segundo as diretrizes e valores do SUS, a um agente privado que não aderiu ao sistema público pela celebração de convênio, viola a livre iniciativa (CF, art. 170, caput) e a garantia de propriedade privada (CF, arts. 5º, XXII e 170, II). Por outro lado, a execução privada do serviço de saúde não afasta sua relevância pública (CF, art. 177).6. Diante disso, é razoável que se adote, em relação ao ressarcimento da rede privada, o mesmo critério utilizado para ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde. Até dezembro de 2007, tal critério era a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP. Após, passou a ser a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração do SUS e multiplicada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR .7. Os valores de referência constantes da TUNEP, bem como o IVR multiplicador da Tabela do SUS, são fixados pela ANS, que tem o dever de atuar como árbitro imparcial do sistema. Naturalmente, sempre poderá ser feita uma avaliação da existência efetiva e razoabilidade dos tratamentos adotados.8. Recurso extraordinário provido em parte, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde ” . (RE 666094, objeto do Tema 1033, Julgado mérito de tema com repercussão geral, Relator: MIN. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento de Mérito: 30/09/2021, Data de Publicação do Acórdão de Mérito: 04/02/2022).

De modo elucidativo, o Ministro Relator dispôs (antecipação do voto):

O papel da ANS é, precisamente, arbitrar os interesses da saúde pública, dos consumidores e das empresas privadas que atuam nessa área. Portanto, há um critério legal para o reembolso a ser feito ao SUS pela iniciativa privada quando utilizado o serviço público em lugar da rede privada. Nada parece-me mais justo que aplicar esse mesmo critério quando a relação for invertida, quando a relação for reembolsar a rede privada por atendimento que deveria ter sido feito no setor público.

Esse é o critério da Resolução Normativa DC/ANS nº 185, de 2008, que institui o procedimento para o ressarcimento do SUS, previsto no art. 32 da Lei da ANS. Aí está dito: o valor do ressarcimento ao SUS resulta da multiplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento - IVR, estipulado em 1,5 (um vírgula cinco), pelo valor lançado no documento do SUS de autorização ou de registro de atendimento. Portanto, há um critério, fixado pela ANS por delegação legislativa, que leva em conta o Índice de Valoração do Ressarcimento, as regras de valoração do SUS e a Tabela de Procedimento Unificado do Sistema de Informação Hospitalar.

No voto propriamente dito, discorre o Relator:

32. A definição de critério para a justa indenização, no entanto, deve levar em consideração a natureza dos serviços de saúde e a sua repercussão sobre o sistema constitucional de saúde. Como visto, a assistência à saúde, ainda que prestada por pessoa jurídica de direito privado, não deixa de ser de relevância pública. Assim sendo, diante da relevância social da atividade econômica, as restrições às liberdades econômicas são autorizadas pela Constituição. A responsabilidade pela promoção do direito à saúde, afinal, é partilhada entre o Estado e a sociedade. A seguridade social, nos termos do que estabelece o art. 194, da Constituição Federal, “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

(...)

35. Dessa forma, assim como é constitucional a fixação de “Preço Máximo de Venda ao Governo” para a compra de medicamentos, é legítima a estipulação de limite para o ressarcimento de serviços privados de saúde a serem custeados pelo Estado. A razão é a própria necessidade de preservação de recursos sociais para o cumprimento do dever de saúde pública previsto na Lei Maior.

O Relator, contudo, asseverou que a utilização deste critério por analogia existe por haver uma lacuna normativa o que não impede que o legislador estabeleça outros procedimentos e parâmetros:

41. Assim sendo, parece razoável que a referência de ressarcimento para o sistema público por serviço prestado em favor de beneficiários da saúde suplementar também seja utilizada como limite máximo para a indenização por requisição de serviço em favor do Estado. A utilização da TUNEP ou da “Tabela SUS” combinada com as regras de valoração do SUS e com o Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR como vias de mão dupla assegura a justiça isonômica dos critérios de indenização. Consigno, porém, que tais critérios são aqui aplicados por analogia, em razão da existência de uma lacuna normativa no tratamento da matéria. Daí porque nada impede que o legislador venha a estabelecer outros procedimentos e parâmetros para a apuração do valor indenizatório, os quais devem possibilitar a sua adequada estimativa à luz da realidade do segmento, sem deixar de atender ao interesse público que permeia a atividade de prestação de serviços de saúde.

Eventual insuficiência da Tabela SUS para servir de remuneração para participação complementar dos serviços privados foi tema na Câmara dos Deputados de Grupo de Trabalho específico e as pertinentes conclusões podem ser lidas no Relatório Final (https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cssf/arquivos/relatorio-final-do-gt-da-tabela-sus), do qual se extraem alguns dos diagnósticos e achados:

Desvalorização dos valores referidos na tabela.

Segundo o Conselho Federal de Medicina, a tabela do SUS teve uma defasagem de valores de 80%, em média, entre 2008 e 2014. O subfinanciamento crônico do SUS tem dificultado a realização de reajustes em diversos serviços, incluindo os de média e alta complexidade. Essa situação foi agravada pela Emenda Constitucional nº 95, que estabeleceu o Novo Regime Fiscal, limitando o aumento de despesas públicas.

A desvalorização da tabela de referência gera efeitos na ponta, com o baixo interesse da iniciativa privada em participar do SUS. Alguns entes federativos fazem complementação financeira de valores, o que pode aliviar o problema, porém comprometer o orçamento local.

Adicionalmente, essa a falta de atualização da Tabela SUS tem servido para uma redução progressiva na participação do governo federal no financiamento dos procedimentos de média e alta complexidade. Essa diminuição tem comprometido o orçamento dos entes federativos, e tem dificultado o acesso da população aos serviços de saúde especializados.

Complementação de valores insuficiente, ou incapacidade de complementação

O SIGTAP estabelece valores relativos à competência federal de financiamento. Ou seja, aquele montante associado a um procedimento se refere a quanto a União repassará para o ente federativo responsável pela gestão do mesmo, o que não significa que o prestador de serviço de saúde deverá receber apenas aquele valor.

Em alguns estados e municípios ocorre a complementação da tabela, para que o serviço fique mais atrativo para a iniciativa privada. Entretanto, em muitos casos, os gestores desconhecem esta possibilidade. Em outros, órgãos de controle têm questionado esse complemento, apesar do mesmo ser permitido pelas portarias do Ministério da Saúde, talvez por falta de especificação clara dos papéis de cada gestor.

Entretanto, em alguns casos o próprio ente federativo não tem capacidade para fazer a complementação, por ter baixa ou nenhuma arrecadação. Nessas cidades, as transferências federais são a principal fonte de recursos para a saúde pública, não sendo possível aplicar mais nos procedimentos de média e alta complexidade.

Até mesmo o Tribunal Regional Federal da Primeira Região condenou a União à revisão dos valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do SUS:

CORREÇÃO DO VALOR DA "TABELA DE PROCEDIMENTOS AMBULATORIAIS E HOSPITALARES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS". DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DA RELAÇÃO JURÍDICO-CONTRATUAL ESTABELECIDA ENTRE O PODER PÚBLICO E UNIDADE HOSPITALAR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA.

(...)

3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, por ser “flagrante a disparidade entre os valores previstos na ‘Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos - TUNEP’ – elaborada pela Agência Nacional de Saúde Complementar – ANS para uniformização dos valores a serem ressarcidos ao SUS pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde – e aqueles constantes da ‘Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS’, impõe-se a uniformização de tais valores, de forma que, para um mesmo procedimento médico, no âmbito do SUS, o pagamento devido às unidades hospitalares que o realizaram se realize pelo mesmo montante cobrado às operadoras de planos privados de assistência médica, prestigiando-se, assim, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia de tratamento e da segurança jurídica” (AC 0036162-52.2016.4.01.3400/DF, relator Desembargador Federal Souza Prudente, 5T, e-DJF1 22/08/2018).

4. Igualmente: AC 0045216-42.2016.4.01.3400, relator Juiz Federal Convocado, hoje Desembargador Federal César Jatahy Fonseca, 6T, PJe 19/12/2019; AC 0012967- 04.2017.4.01.3400, relator Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, 6T, e-DJF1 09/10/2019; AC 0053469-19.2016.4.01.3400, relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, 6T, e-DJF1 31/07/2019.

5. Apelação provida, reformando-se a sentença para que a União revise os valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do SUS, bem como pague os valores retroativos aos últimos 05 (cinco) anos, contados da data da propositura da presente ação. (AC 1002050-98.2020.4.01.3400, Relator Desembargador Federal João Batista Moreira, Data de publicação: 11/05/2022)

Verifica-se, desse modo, que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal teve por fim criar parâmetros para o ressarcimento de serviços de saúde realizados em unidade privada, em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, quando existe uma imposição judicial ou administrativa de prestar atendimento a ser custeado pelo Estado. Tal critério pode não ser suficiente para atrair atores privados em uma relação bilateral, como o contrato, porém cabe ao gestor apresentar fundamentadamente suas justificativas sobre o valor final estimado.

Outrossim, a par dessas informações, será possível que a SES realize a alocação dos recursos orçamentários, os quais devem ser previamente reservados para a execução da despesa, em conformidade com a legislação aplicável à espécie.

Nos casos de credenciamento, é a própria Administração que previamente estabelece o justo valor a ser pago aos futuros contratados, motivo que ainda mais exige a justificação da economicidade, por manifestação técnica do setor competente, bem como a indicação das respectivas fontes de consulta.

Outrossim, a par dessas informações, será possível que a SES realize a alocação dos recursos orçamentários, os quais devem ser previamente reservados para a execução da despesa, em conformidade com a legislação aplicável à espécie.

VII - DO EDITAL. 

Fora submetida à análise do presente Parecer Referencial uma minuta de edital de credenciamento padrão, a ser aprovada. A utilização da minuta de edital padrão e do presente Parecer Referencial é conjugada. Existem opções de diferentes cláusulas editalícias a depender das escolhas técnicas do gestor público. A devida numeração dos itens da minuta deverá ser adequada às opções ofertadas ao Gestor para que, diante do caso concreto, possa definir a hipótese que melhor atenda ao interesse público. Para seu uso, ou supressão, o que importa é o conteúdo material inalterado.

Importante tecer breves comentários sobre pontos relevantes, conforme a seguir exposto.

O edital deverá conter as exigências de habilitação, em conformidade com o Capítulo VI, do Título II, da Lei Federal nº 14.133, de 2021, exigências específicas de qualificação técnica, regras da contratação, valores fixados para remuneração por categoria de atuação, minuta de termo contratual ou instrumento equivalente e modelos de declarações (art. 156 do Decreto n. 44.330/2023).

Necessário especificar os critérios objetivos de distribuição da demanda, a serem adotados quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados.

Ademais, o art. 79 da lei n. 14.133/2021 determina que o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação, incluída a definição do valor da contratação e os prazos fixados para admissão de denúncia, e deverá ser divulgado e mantido à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados. 

Noutro giro, o já citado art. 177 do Decreto nº 44.330/2023 detalha que o edital da contratação paralela e não excludente conterá objeto específico e deverá observar o seguinte:

§ 1º O órgão ou entidade contratante deverá emitir documento que apresente, para cada demanda específica, pelo menos:

I - descrição da demanda;

II - razões para a contratação;

III - tempo e valores estimados de contratação, incluindo os elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados e o memorial de cálculo;

IV - número de credenciados necessários para a realização do serviço;

V - cronograma de atividades, com previsão das datas de início e de conclusão dos trabalhos;

VI - localidade/região em que será realizada a execução do serviço.

Ainda, o edital de credenciamento, quando couber, deve indicar a tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, os critérios de reajustamento e as condições e prazos para o pagamento dos serviços, bem como a vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada (p.ú. do art. 176 do Decreto n. 44.330/2023).

Em linhas gerais, a minuta de edital acostada sob a ID 115850099 buscou atender o regramento supracitado e deve contar com as seguintes adequações:

- Para compatibilizar o disposto no preâmbulo (disponibilidade do edital no Portal Nacional de Contratações Públicas), a SES deve solicitar ao órgão competente a inclusão deste dispositivo (credenciamento) no sistema do PNCP;

- Item 1 (Do Objeto) - acrescentar a redação "o objeto do presente Edital é o credenciamento de prestadores de serviços médicos complementares de saúde (especificação dos serviços) para realizar (incluir o objetivo)";

- Item 3.2 - alterar a redação: "A partir da publicação deste Edital, os interessados...";

- Excluir o itens 10 por repetição (mesmo teor do item 4);

- Item 5  ("pré-qualificação");

Verifica-se que não há no Decreto nº 44.330/2023, a denominação de um ato formal específico, como o adequado para indicar que o credenciado está apto para a contratação direta. O que estabelece o caput do art. 157 é "o interessado que atender a todos os requisitos previstos no edital de credenciamento, se habilitado, será credenciado" e o § 1º destaca a necessidade de publicação do resultado, em prazo não superior a 5 dias úteis, "no Diário Oficial do Distrito Federal, jornal diário de grande circulação e divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP e no sítio eletrônico oficial do Distrito Federal e do órgão ou entidade contratante". Portanto, a publicação do resultado do credenciamento é o ato jurídico que confere à Administração a possibilidade de celebração do contrato de prestação de serviços.

O item 5 no edital busca regular como se dará essa seleção dos prestadores de serviço e o prazo de validade de sua habilitação. Seria uma forma de registro cadastral permanente, produzido para justificar e instruir as contratações dela decorrentes. E neste sentido, não se encontram óbices a permanência do item no edital.

Por sua vez, o termo pré-qualificação, segundo o inciso XLIV do art. 6º da Lei 14.133/2021, é o "procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto" e, assim como o credenciamento, auxilia as licitações e contratações da nova lei (art. 78, incisos I e II). Parece-nos, que a utilização do termo pré-qualificação poderá ocasionar eventual confusão de procedimentos, até mesmo porque este é prévio à licitação, e o credenciamento caracteriza-se pela inexigibilidade de licitação. 

Portanto, deve ser alteradas a nomenclatura para "qualificação dos participantes". 

- Necessário elaborar novo modelo de "Termo de Credenciamento", pois na minuta apresentada o conteúdo é muitíssimo similar aos Termo de Contrato, de modo que seus dispositivos tratem especificamente da habilitação dos interessados e não se confunda com Contrato propriamente dito. Não há dúvidas que os dois documentos possam, em seu teor, contar com várias informações em comum, contudo os dois diferem-se substancialmente quanto a finalidade: o primeiro registrará a homologação da entidade/empresa credenciada, após o cumprimento dos requisitos constantes em edital; já o segundo refere-se a efetiva contratação e execução dos serviços pela contratada.

- Quanto quanto ao reajuste (Cláusula Quinta do Termo de Credenciamento), destaca-se que o parágrafo único do art. 176 do Decreto 44.330/2023 estabelece que "o edital de credenciamento, quando couber, deve indicar a tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, os critérios de reajustamento e as condições e prazos para o pagamento dos serviços, bem como a vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada". 

Dessa forma, é possível a utilização de índice para reajuste nos contratos derivados do credenciamento, entretanto, pode relevar-se mais adequado que o instrumento convocatório estabeleça a atualização anual ou periódica de preços, com majoração ou redução de acordo com a realidade do setor, buscando assegurar que os valores só sejam alterados em caso de real necessidade. 

- Excluir a nomenclatura "executor" ao longo da minuta (não é utilizada na Lei 14.133/2021).

- Renumerar os anexos do edital. 

VIII - DO PAPEL DO CONSELHO DE SAÚDE E DA COMISSÃO INTERGESTORES BIPARTITE – CIB.

O SUS prevê a concepção de que a participação da comunidade é fundamental para a ampliação da democracia e para a efetivação das políticas públicas de saúde. A participação social, ou controle social, deve ser compreendida como a participação em todo o processo da política pública, desde a proposição até a fiscalização e avaliação, passando pelo planejamento e monitoramento, acompanhando, inclusive, o modo como o dinheiro público é usado na execução das políticas públicas. O controle social é entendido como a participação efetiva da comunidade na gestão do SUS, representado pelos Conselhos de Saúde.

A Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS} e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde. Assim, estabelece que em cada esfera de governo, a criação de instâncias colegiadas: a Conferência de Saúde e o Conselho de Saúde.

No âmbito do Distrito Federal,  controle social realizado pelo Conselho de Saúde que possui previsão expressa na Lei Orgânica do Distrito Federal, em seu artigo 215, destacando-se para referência in casu, a sua atuação na formulação de estratégias e no controle de execução da política de saúde, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros. Veja-se:

LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL

Art. 215. O Sistema Único de Saúde do Distrito Federal contará, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com três instâncias colegiadas e definidas na forma da lei:

I - a Conferência de Saúde;

II - o Conselho de Saúde;

III - os Conselhos Regionais de Saúde.

§ 1º A Conferência de Saúde, órgão colegiado, com representação de entidades governamentais e não governamentais e da sociedade civil, reunir-se-á a cada dois anos para avaliar e propor as diretrizes da política de saúde do Distrito Federal, por convocação do Governador ou, extraordinariamente, por este ou pelo Conselho de Saúde, pela maioria absoluta dos seus membros.

§ 2º O Conselho de Saúde, de caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado com representação do governo, prestadores de serviços, profissionais de saúde e usuários, atuará na formulação de estratégias e no controle de execução da política de saúde, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, e terá suas decisões homologadas pelo Secretário de Saúde do Distrito Federal.

(grifei)

No mesmo sentido, a Lei distrital  nº 4.604, de 15 de julho de 2011, dispõe sobre a organização, a composição e as atribuições do Conselho de Saúde do Distrito Federal, em conformidade com o art. 198, III, da Constituição Federal; o art. 7º, VIII, da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990; a Lei Federal nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990; o art. 215 da Lei Orgânica do Distrito Federal; e as diretrizes da Resolução nº 333 do Conselho Nacional de Saúde, de 4 de novembro de 2003.

O Regimento Interno do Conselho de Saúde do Distrito Federal, a Resolução nº 522, de 09 de julho de 2019, estabelece que o Conselho de Saúde do Distrito Federal - CSDF, órgão de instância colegiada, deliberativa, de natureza permanente, integrante da estrutura regimental da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, conforme determinação do inciso III do art. 198 da Constituição Federal, da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, e da Lei Distrital Nº 4.604, de 15 de julho de 2011, é composto por representantes do governo, dos prestadores de serviços, dos profissionais de saúde e dos usuários, cujas decisões, quando consubstanciadas em resoluções, são homologadas pelo Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal/GDF. As competências do CSDF estão descritas no art. 12, in verbis:

Seção II

Das Competências

Subseção I

Do Conselho de Saúde do Distrito Federal

Art. 12 Compete ao Conselho de Saúde do Distrito Federal:

I - Atuar na formulação de estratégias e no controle da execução da Política de Saúde do DF, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros;

II - Estabelecer diretrizes a serem observadas na elaboração dos planos de saúde, em razão das características epidemiológicas e da organização dos serviços no Distrito Federal;

III - Acompanhar o cronograma de investimentos de recursos financeiros nos serviços de saúde nas regiões de saúde do Distrito Federal;

IV - Aprovar os critérios e os valores para remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura de assistência;

V - Propor critérios para a definição de padrões e parâmetros assistenciais;

VI - Acompanhar e controlar a atuação do setor privado da área da saúde, credenciado mediante contrato ou convênio;

VII - Acompanhar o processo de desenvolvimento e incorporação científica e tecnológica na área de saúde, visando à observação de padrões éticos compatíveis com o desenvolvimento sócio-cultural do DF e do País;

VIII - Programar, em caráter complementar, a mobilização e a articulação da sociedade na defesa dos princípios constitucionais que fundamentam o Sistema Único de Saúde - SUS, para o controle social da saúde;

IX - Fortalecer a participação e o controle social no SUS.

X - Dar suporte e auxiliar os Conselhos Regionais de Saúde do DF, na formulação de seus regimentos e estratégias, no controle de execução de suas políticas e nos processos eleitorais;

XI - Estabelecer as diretrizes para a constituição e estruturação apoiando permanentemente as atividades desenvolvidas pelos Conselhos Regionais de Saúde e dos Conselhos Gestores.

O Colegiado de Gestão Regional se constitui num espaço de decisão através da identificação, definição de prioridades e de pactuação de soluções para a organização de uma rede regional de ações e serviços de atenção à saúde, integrada e resolutiva; sua criação atende ao disposto na Portaria nº 399 do GM/MS, de 22 de fevereiro de 2006, que define as diretrizes do Pacto pela Saúde.

O Colegiado de Gestão da SES-DF foi reconhecido pela Comissão Intergestores Tripartite, na reunião do dia 26 de novembro de 2009, como uma instância que cumprirá as atribuições e competências estabelecidas para as Comissões Intergestores Bipartite – CIBs, no tocante à operacionalização do Sistema Único de Saúde, conforme Ofício nº 2.433 do MS/SE/GAB, de 30 de novembro de 2009.

A Comissão Intergestores Tripartite (CIT) trata-se de fórum interfederativo de discussão, pactuação e deliberação em âmbito nacional, abrangendo as três esferas de gestão – federal, estadual e municipal, através de suas representações, Ministério da Saúde, para o âmbito federal; Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde – CONASS, para o âmbito estadual; e Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde – CONASEMS, para o âmbito municipal. 

O processo de articulação entre os gestores, nos diferentes níveis do Sistema, ocorre, preferencialmente, em dois colegiados de negociação: a Comissão Intergestores Tripartite - CIT e a Comissão Intergestores Bipartite - CIB, que pactuarão sobre a organização, direção e gestão da saúde.

As Comissões Intergestores Tripartite  e Bipartite são espaços intergovernamentais, políticos e técnicos em que ocorrem o planejamento, a negociação e a implementaçao das políticas de saúde pública. Desde que foram instituídas, no início dos anos 90, as Comissões Intergestores Tripartite (na direção nacional) e Bipartite (na direção estadual ou distrital) todas as iniciativas intergovernamentais de planejamento integrado e programação pactuada na gestão descentralizada do SUS estão apoiadas nas deliberações dessas comissões, nos termos do Decreto nº 7.508, de 28 de junho de 2011.

Neste sentido,  as deliberações do Conselho de Saúde do DF e o Colegiado de Gestão da SES-DF abordam a formulação de políticas públicas. Destarte, a atuação do controle social não atinge o mérito administrativo, ou seja, na opção por utilizar a Lei 8.666/93 ou Lei 14.133/2021, pois o que avalia é a macro-política pública, somente se exigindo nova deliberação se o gestor público vislumbrar alteração substancial nos pressupostos de aprovação.

IX - DOS QUESTIONAMENTOS ESPECÍFICOS.

O Memorando Nº 291/2023 - SES/SUAG (115675983) expõe diversos questionamentos específicos a serem pontualmente enfrentados.

QUESTÃO 01. Considerando a dificuldade de remuneração apenas por meio da Tabela SUS (SIGTAP) e da eventual adoção de outros padrões para remuneração (diante de pesquisa de preço e no mercado). Existe viabilidade jurídica para almejando a vantajosidade a Administração Pública, realizar competição por grupos com preferências a entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e desconto escalonado, alcançando assim maior vantajosidade ao poder público, conforme minuta trazida aos autos?

É preciso destacar que as contratações por inexigibilidade devem demonstrar a adequação dos custos ou da conformidade dos preços praticados aos de mercado. E, por sua vez, o artigo 72, incisos II e VII, da Lei nº 14.133/2021 exige que os processos de contratação direta sejam instruídos com a estimativa da despesa e a justificativa do preço.

Dessa forma, há necessidade de que as eventuais dificuldades encontradas pelo gestor público para obtenção do valor a ser pago sejam efetivamente comprovadas no procedimento em concreto. Ou seja, deve constar no processo toda a documentação pertinente, bem como a manifestação conclusiva do setor competente quanto à razoabilidade dos preços encontrados.

Conforme já traçado no Opinativo, a preferências às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos é assegurada pelo art. 199, § 1º da CF/88 c/c art. 25 da Lei nº 8.080/1990. A Portaria de Consolidação do Ministério da Saúde assegurada tal preferência, desde que as entidades cumpram os requisitos fixados na legislação vigente, e estabelece que, ainda persistindo a necessidade quantitativa dos serviços demandados, o ente público recorrerá às entidades com fins lucrativos. Por sua vez, o art. 79 da Lei n. 14.133/2021 determina que o edital deverá especificar os critérios objetivos de distribuição da demanda, a serem adotados quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados. Desta feita, o modelo de divisão em blocos de contratação não fere, a priori, a preferências às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos, apenas estabelece critérios objetivos de distribuição da demanda caso persista a necessidade após a contratação de tais entidades.

Noutro giro, a inclusão de critério de julgamento de propostas baseado em "desconto escalonado" (presente no item 7.1 da minuta de ID 115741950 e excluído no documento sob a ID 115741950) não encontra amparo no regramento definido no parágrafo único do art. 79 da Lei 14.133/2021 senão, vejamos:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

(...)

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital. (GN)

Os incisos supracitados, em especial o III e o IV, determinam a necessidade de que a Administração defina de forma prévia e objetiva a remuneração pelos serviços, inclusive com registro das cotações de mercado vigentes no momento da contratação. Aqui, faz-se um adendo para registrar que, no cumprimento da função jurídica de proporcionar à Autoridade Pública o máximo de segurança possível para a prática do ato, alerta-se para a imprescindibilidade de fixar o valor de referência de uma contratação com embasamento técnico suficiente, de modo a constatar, pelo menos aproximadamente, o valor justo a ser pago.

QUESTÃO 02. O Decreto nº 44.330/2023 prevê em seu art. 159 que a cada 12 (doze) meses ou outro prazo inferior, a critério da Administração, o órgão ou entidade contratante poderá realizar chamamento público para novos interessados, republicando o edital. Diante dessa norma o credenciamento ficará permanentemente aberto, e período de contratação deverá ocorrer anualmente, obrigatoriamente? Qual deverá ser esse período, 30 dias? Como ocorrerá a contratação destes, caso não haja vagas remanescentes, uma vez que todas foram contempladas no primeiro chamamento público? Deverá haver redistribuição das vagas do Edital?

O credenciamento em questão amolda-se aquele previsto no art. 79, inciso I da Lei nº 14.133/2021 ("paralela e não excludente"), caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas. E neste aspecto, parece claro que ele deve manter-se permanentemente aberto, pois a qualquer momento poderão acudir interessados que desejem participar do credenciamento. A manutenção do credenciamento aberto faz crer que resta demanda reprimida e que persiste a existência de vagas para contratação. Além disso, a possibilidade de desvinculação ou de descredenciamento dos contratados, que pode ocasionar a "abertura" de novas vagas,  fundamenta a permanência do edital aberto para recebimento de propostas.

Com o fim das vagas ou da necessidade do credenciamento (neste caso, com a realização pela própria rede pública de saúde dos procedimentos médicos), a razão de ser do credenciamento também tem fim. Veja que a Administração utiliza o credenciamento pois necessita de todos os possíveis interessados em prestar seus serviços, sem exclusão (por isso, configura-se espécie de inexigibilidade de licitação).

Com a leitura do art. 157 do Decreto nº 44.330/2023, constata-se que o interessado que atenda a todos os requisitos previstos no edital, se habilitado, será credenciado no órgão ou entidade e estará apto a ser contratado para executar o objeto, quando convocado. Aqui, não há obrigatoriedade de contratação e sim do credenciamento daquele que cumpriu todo o estipulado em edital, em conformidade inclusive com o disposto no art. 162 do aludido decreto ("o credenciamento não estabelece a obrigação do órgão ou entidade contratante em efetivar a contratação"). Portanto, se não há obrigatoriedade em contratar, não parece prosperar a obrigação da SES na "redistribuição" uma vez esgotadas as vagas. 

Já o art. 159 do Decreto nº 44.330/2023 possibilita que a Administração, se assim entender necessário, realize novo chamamento público, inclusive com alteração de regras. Observa-se, que a norma quis justamente flexibilizar eventual mudança de panorama, como por exemplo o surgimento de novas empresas/instituições no mercado, permitindo que se façam ajustes no edital vigente e até mesmo nos contratos já em curso. Aqui, apenas no decurso do caso em concreto será possível avaliar a exclusão de credenciados, a contratação de outros e até mesmo de reorganização das vagas atendidas por cada um.  

QUESTÃO 03. Caso haja a necessidade de manutenção do credenciamento por prazo indeterminado, qual é o período que a legislação impõe para revisão da aprovação de complementariedade no conselho de saúde? E qual é impacto desse requisito nas renovações dos contratos decorrente do credenciamento, prorrogações?

A legislação não prevê prazo para "revisão da aprovação de complementariedade no Conselho de Saúde". Persistindo a necessidade de complementariedade do serviço, não há porquê submeter sistematicamente a matéria ao Conselho de Saúde do DF, uma vez emitida resolução neste sentido. Evidentemente, se a justificativa para a complementariedade não mais persiste, a resolução também perde sua eficácia.

QUESTÃO 04. O documento intitulado de Termo de Credenciamento, é necessário para a regular instrução e para a considerar a empresa como Credenciada para uma futura contratação? Além disso, a disposição do item 5 - DA PRÉ-QUALIFICAÇÃO DOS PARTICIPANTES do edital, atenderia a esse requisito?

A minuta de Termo de Credenciamento constante no Anexo VII do Edital (115741950 - observa-se que do Anexo IV já ocorre um salto para o Anexo VII) contém o mesmo teor que a minuta contratual, o que neste momento, prejudica a apreciação do item.

QUESTÃO 05. No item 7.2., define-se a possibilidade de extrapolar o limite do art. 125 da Lei nº 14.133/2021 em razão da natureza do instituto do credenciamento. Assim questiona-se quanto a viabilidade jurídica de se manter esse item, bem como se deve se atentar ao limite de vagas do edital de credenciamento.

O credenciamento estabelece uma situação não competitiva em que se vislumbra o interesse público em se adquirir todo o potencial de serviço disponível, de modo que a administração não pretende contratar um único prestador de serviço de modo exclusivo, e sim contratar a todos os prestadores disponíveis no mercado que possuam condições de habilitação técnica e jurídica e interesse de participar.

A sistemática que permite sucessivos credenciamentos para o mesmo interessado assegura a perenidade às contratações desta natureza, permitindo sucessivas prorrogações nas quais o vínculo será renovado mediante aferição do preenchimento, ou não, de todas as exigências fixadas no Edital.

Com efeito, se o credenciamento é válido, os contratos dele derivados também o serão, não havendo sentido para impor limitação temporal às contratações que, por sua natureza, melhor atendem ao interesse público quando mantidas permanentemente em aberto.

Há que se considerar, ademais, que a limitação temporal objetiva resguardar a isonomia, a impessoalidade e a moralidade nos processos de contratação tipicamente competitivos. De fato, caso o vínculo obrigacional com o Estado pudesse se perpetuar eternamente, mesmo em ambientes concorrenciais estabelecidos, haveria benefício desproporcional aos poucos agraciados que tivessem logrado êxito em primeiro se aventurar nas contratações com a Administração, impedindo que novos empreendedores e empresas alcançassem os recursos orçamentariamente destacados às contratações estatais.

Essa problemática, todavia, inegavelmente não ocorre nos processos de credenciamento, já que a contratação é permanentemente assegurada a todos aqueles que, atendendo às condições fixadas no edital, se disponham a entregar o serviço no preço e nas condições previamente estipulados pelo Poder Público. Assim, todo e qualquer interessado, a qualquer tempo, pode obter a contratação, colocando-se em situação de igualdade jurídica com aqueles que já tenham obtido o credenciamento, não havendo sentido, pois, em inibir a manutenção e validade dos correspondentes vinculas jurídicos anteriormente formados com a Administração Pública.

A Nova Lei de Licitações estabeleceu que os contratos de serviços e fornecimentos contínuos podem ter vigência decenal, permitida a negociação com o contratado. Destaca-se que aqui não se trata de comprovação de vantajosidade a cada novo exercício financeiro (a lei já permite um prazo bastante elastecido). A limitação temporal, a princípio, não se mostra nem necessária, nem adequada/compatível à sistemática de contratação derivada do credenciamento, pois significa excluir do credenciamento uma parcela de interessados na prestação dos serviços que, por sua natureza, estão sempre abertos e franqueados a todos. A limitação temporal do credenciamento desencadearia efeito diametralmente oposto àquele esperado com esse tipo de contratação direta. Entretanto, não havendo sido o credenciamento incluído no rol do art. 108 da Lei 14.133/2021, cabe a aplicação subsidiária do art. 107 do mesmo diploma, de modo que o prazo final, após sucessivas prorrogações, também seria decenal. É o que ensina Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - 2 ed. - rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, pg. 1349), in verbis::

O art. 108 dispõe sobre o prazo de algumas contratações diretas, que não tenham sido antecedidas de licitação. No entanto e independentemente da aplicação do referido dispositivo, é cabível a prorrogação das contratações diretas fundada no art. 107.

Por um lado, não há vedação legal à contratação direta, sem licitação, quando o objeto for executado de modo contínuo e se enquadrar na previsão do art. 107.

Nessa hipótese e vencido o prazo contratual original, será cabível a prorrogação nos termos do art. 107.

Mas, a depender das circunstâncias, poderá configurar-se como obrigatória realizar nova contratação direta. Tal se passará especialmente nas hipóteses em que se imponha a avaliação mais vantajosa para a contratação posterior.

Em qualquer dos casos, será indispensável verificar se permanecem presentes os requisitos para a contratação direta.

O escólio não contaria o quanto colocado no Parecer Referencial nº 24/2022, em que se tratou da possibilidade de contratações diretas já realizadas originalmente com prazo mais distendido, onde não haveria a necessidade de reavaliação da vantajosidade a cada exercício.

De todo modo, isto não significa, entretanto, que se esteja avalizando a formação de vínculos contratuais de duração indeterminada. Ao contrário, assim como há prazo de validade para o credenciamento (que deverá ser renovado anualmente), as contratações deverão ser formalizadas por prazo certo, coincidente com a validade do próprio credenciamento, podendo, entretanto, ser sucessivamente prorrogadas até o prazo máximo decenal, desde que, obviamente, sejam mantidas as condições exigidas em Edital. 

Sobremaneira asseverar, que em se tratando o caso de inexigibilidade será indispensável verificar periodicamente se permanecem presentes os requisitos autorizadores da contratação direta.

Nessa mesma lógica, não há que se falar em limitação ao percentual de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, previsto no art. 125 da Lei nº 14.133/2021. Ora, se o credenciado poderá, inclusive, celebrar mais de um contrato com o mesmo objeto, vinculado ao edital vigente (o que poderia ensejar um acréscimo superior ao percentual de 25%), haveria possibilidade de acrescer além do limite estipulado, pois é este o caso de um contrato sui generis. 

Corrobora esse entendimento, o ensinamento do professor Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas - 2 ed. - rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, pg. 1456), in verbis:

9.2) A Lei 14.133/2021 e a ausência  de vedação equivalente

A ausência  de vedação equivalente à prevista na Lei 8.666/1993, afasta o argumento utilizado para reputar proibidas alterações que superassem o referido limite.

9.3) As modificações consensuais

Basicamente, trata-se de reconhecer que o art. 125 da Lei 14.133/2021 disciplina especificamente as alterações impostas de modo unilateral e compulsório, sem a concordância do contratado. Mas não contempla a vedação genérica e ilimitada a toda e qualquer modificação. Logo, é cabível promover alteração que supere os limites previstos, desde que mediante concordância entre as partes.

Tal permissivo não autoriza, entretanto, o desrespeito aos critérios de isonomia e em havendo outros credenciados aptos e habilitados para prestar os serviços, estes deverão ser convocados para a realizar a contratação. 

QUESTÃO 06. O art. 150 do Decreto nº 44.330/2023 prevê expressamente a necessidade de publicação do Edital no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), porém, após ampla busca no sistema não se verificou compatibilidade do portal com a modalidade de credenciamento, a publicação do Edital nos Jornais de Grande Circulação, Diário Oficial e Site oficial da SES-DF supri a exigência, restando a dúvida de qual procedimento jurídico adequado para atender o requisito de publicidade disposto no normativo?

O Art. 150 do Decreto nº 44.330/2023 determina que o cadastramento de interessados será iniciado com a publicação de edital de credenciamento, mediante aviso público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), no sítio eletrônico do órgão ou entidade contratante e o extrato do edital no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) e em jornal diário de grande circulação, se for o caso.

Segue com a previsão de que qualquer alteração nas condições de credenciamento será divulgada e publicada pela mesma forma em que se deu a do texto original e que o órgão ou entidade contratante deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados.

Tal previsão visa assegurar a publicidade do ato e a isonomia aos interessados, ao alcançar os melhores resultados ao interesse público. A inviabilidade técnica de aviso público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) não pode inviabilizar o prosseguimento do feito, de modo que poderá ser substituído, temporariamente, pela publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, desde que devidamente comprovado.

QUESTÃO 07. Considerando a urgência, diante de ações civis públicas e possível desassistência aos usuários do SUS, ocasionada pela incapacidade de absorver mais procedimentos cirúrgicos, como exposto no plano de cirurgias do DF (115739995) e nos Estudos Técnicos - ETP, os credenciamentos já na instruídos na Lei nº 8.666/93, com a fase de planejamento já concluída (ETP e Projeto Básico), os quais faram encaminhados para aprovação do Conselho de Saúde e Colegiado Gestor, poderão ter seus procedimentos e atos já praticados aproveitados e quais deverão ser revistos para adequação à Lei nº 14.133 e Decreto 44.3330/DF? (Exemplos: Pesquisa de preço, aprovações necessárias pelas normas do SUS, ETP).

Note-se que o advento de um parecer referencial do procedimento e da minuta padrão aprovada não obriga, a priori, o refazimento da instrução preliminar formalizada no processo em curso para alterações mínimas de adaptação do procedimento. 

Ao exemplo, a Resolução do Conselho de Saúde do Distrito Federal aprova os aspectos macro da Política Pública de Saúde, de modo que os trâmites e redação não serão afetados, numa análise preliminar, por uma nova instrução.

Por óbvio, ao Gestor é conferido o poder de optar por devolver e exigir a revisar dos atos caso vislumbre uma mudança substancial no objeto ou do interesse público.

Aqui, bem como no âmbito do Direito Processual Civil, onde o princípio da instrumentalidade das formas (aproveitamento dos atos processuais) estabelece que "os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial" (art. 188 do CPC), a invalidação de um procedimento deve ser considerada como última opção.

Se não houver prejuízo ao procedimento em questão, bem como tendo sido atingidas suas finalidades, os atos devem ser reputados como válidos, em obediência, inclusive, a manutenção da supremacia do interesse público. E, não por menos, em decorrência dessa supremacia, o ordenamento jurídico prevê uma série de prerrogativas ao ente público.

Observa-se o que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB, dispõem nos artigos 20 e 21 normas gerais para aplicação do direito público:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                   

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.   

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.                       

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.  (GN)

Os artigos citados buscam conferir segurança jurídica e qualificar as decisões administrativas adotadas. O intuito é, sobretudo, conferir racionalidade às decisões administrativas, que por muitas vezes podem estar desconectadas da realidade fática. Busca-se, também, comprovar que a decisão do gestor público avaliou adequadamente suas consequências e seus impactos.

Por sua vez, a Lei 9.784/99 (recepcionada no Distrito Federal pela Lei 2.834/2001), que estabeleceu normas básicas sobre o processo administrativo, determina:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (GN)

Verifica-se que o caput do artigo 2º traz, expressamente, alguns princípios que devem ser obedecidos pelo gestor público, dentre eles o da razoabilidade (o administrador deve ter uma atitude equilibrada), o do interesse público (chave essencial na realização da política pública) e o da eficiência (previsto no art. 37 da Constituição Federal e que visa o melhor desempenho possível e da forma mais racional nas atuações do administrador). 

Ainda no mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, o inciso I destaca a necessidade de "atuação conforme a lei e o Direito" e o inciso VI sobre a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público". 

O inciso I consagrou o princípio da juridicidade, no qual o gestor deve vincular sua atuação da prática administrativista em todo o ordenamento jurídico. Cabe ressaltar a máxima de que o direito não se interpreta em tiras, como ensina o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Graus:

"Não se interpreta o direito em tiras; não se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito no seu todo, marcado, na dicção de Ascarelli, pelas suas premissas implícitas." (GN)

(Eros Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 101)

Já o inciso VI, determina a observância do princípio da adequação entre meios e fins. Embora as formas sejam de importância fundamental para garantir segurança jurídica, não deve o administrador restringir sua atuação em medida superior àquela estritamente necessária, pois deixará de interpretar a lei da maneira que possa assegurar efetivamente o atendimento do fim público. Não se trata de desconsiderar as formalidades necessárias; mas sim de permitir sua adequação, especialmente quando não configurar prejuízo ao procedimento.

Ainda na Lei 9.784/99, estabelece o art. 22:

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas. (GN)

No caput deste artigo jaz o princípio do formalismo moderado/mitigado, ou seja, o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a termo e documentado; entretanto não pode ficar sujeito a formas rígidas as quais não atendam, precipuamente, o interesse público. 

Deve restar claro que o processo de contratação (no caso, o processo de credenciamento), não representa um fim em si mesmo, mas um meio para o atendimento das necessidades públicas. Evidente que a solenidade dos atos praticados é importante, contudo é condenável qualquer exagero formal por parte do administrador.

Outrossim, para o Tribunal de Contas da União - TCU, a formalidade não pode ser utilizada como entrave à concretização da finalidade dos atos:

Diante deste raciocínio que se entende que o princípio da formalidade não pode ser utilizado como barreira à concretização da finalidade dos atos e tampouco pode ser exigido quando dispensável, em especial, nos processos administrativo. É neste sentido que se orienta o TCU: No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

(Acórdão 357/2015-Plenário. Relator: Bruno Dantas. Data do julgamento: 04/03/2015) (GN)

O momento definitivo que impede qualquer tertium genus (mistura de gêneros) entre a Lei nº 8.666/1993 e a Lei 14.133/2021, é o da deflagração do edital, devendo-se, caso necessário, verificar se a etapa preparatória substancialmente atende ao novo modelo legal, sendo possível suprir, especialmente em vista da significativa melhora do regime de governança das contratações diretas (como a do presente caso), eventuais acréscimos como do de mapa de riscos e metodologia de pesquisa de preços, especialmente por se verificar que a nova lei, em grande parte, consolidou de forma geral, as boas práticas que já eram adotadas em diversos regulamentos e diretrizes. Desde que hígidas as razões assistenciais da política pública, seria calamitoso imaginar que todo o trabalho técnico seria perdido em virtude da superveniência de uma lei, sendo possível, sim, eventuais adequações no Termo de Referência, bem como ratificação ou retificação da pesquisa de preços, que, aliás, não é ato mecânico e não prescinde de um juízo de razoabilidade do gestor público sobre a validade dos resultados obtidos ou sobre a necessidade de busca de uma visão alternativa de como efetivamente trazer o preço para a realidade do mercado e não para um patamar que seja superior ao praticado hodiernamente na clínicas e hospitais do Distrito Federal. Dessa forma, sempre relembrando que cabe ao gestor apontar o efetivo prejuízo, a convalidação e aproveitamento de atos realizados somente se torna impossível caso demonstrado um prejuízo concreto ao processo de contratação. Da mesma forma, também se revela, prima facie, despiciendo o retorno do feito à instâncias de controle social, que, desprovidas de áreas técnicas, aprovam a macro-política pública sobre o tema, ressalvado, mais uma vez, a necessidade de retorno caso apontada concretamente pelo gestor público alguma mudança substancial ou aumento significativo de valores referência de contratação.

Apenas como um exercício argumentativo, os atos praticados não foram, até aqui, acomaidos de ilegais ou viciados pelo gestor público, mas mesmo que o fossem, caberia o instituto da sanatória tão bem explicado pelo clássico Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Assim é que se explica, diante de interesse público em manter a eficácia do ato, a opção, atribuída à Administração, para promover a sanatória, que pode ser conceituada como a utilização de instrumentos jurídicos destinados a salvar da nulidade atos viciados.

De todas as denominações empregadas para indicar esse fenômeno jurídico, tais como sanatória, aperfeiçoamento, convalescimento, convalidação, sanação, terepêutica ou depu​ração, parecem mais adequadas as duas primeiras. Realmente, aperfeiçoar traz a idéia de expungir algum defeito ou mal, o que ilustra bem a ideia que inspira o instituto: o que se faz é salvar, no ato viciado, alguma parte não contaminada e aproveitá-la da melhor maneira, como recomenda o brocardo utile per inutile non vitiatur.   

Ainda em linha de conclusão, para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, quanto as nulidades nos procedimentos administrativos, prevalece o princípio "pas de nullité sans grief": o reconhecimento de possível nulidade enseja a demonstração efetiva de prejuízo:

O entendimento deste Tribunal é firme no sentido de que, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief, eventual nulidade por ausência de notificação prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992, somente será declarada se houver a comprovação do efetivo prejuízo, o que não se demonstrou no caso vertente.

(STJ. AgInt no AREsp 414786/MG. Rel. Min. Sérgio Kukina. Julgado em 30/03/2020).

A circunstância de que as ilegalidades são, na verdade, meras irregularidades que não acarretaram prejuízo (por exemplo, embora o Edital tenha previsto a licitação na forma de Tomada de Preços, a realização pela modalidade Concorrência não implica nulidade, justamente por ser mais rigorosa que a modalidade original), razão pela qual o pedido de anulação da licitação e do contrato administrativo deve necessariamente ser analisado à luz do princípio pas de nullité sans grief.

(STJ. REsp 1640705/MG. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 07/03/2017).

O reconhecimento de eventual nulidade do referido ato processual, em razão da ausência da assinatura dos demais membros da Comissão Processante, revelaria um formalismo exacerbado, ainda mais quando no Processo Administrativo Disciplinar vige o Princípio do Formalismo Moderado, ainda mais quando se trata da prática de meros atos de expediente, nada relativo à valoração de elementos probatórios, de modo que, mesmo que tal ato fosse praticado unicamente pelo Presidente da Comissão não haveria como se reconhecer a sua nulidade, diante da ausência de relevância e tendo em vista que o impetrante deixou de demonstrar os prejuízos sofridos.

(STJ. MS n. 21.647/DF. Rel. Min. Mauro Campbell. Julgado em 26/10/2016).

Os apontamentos realizados deixam clara a possibilidade de aproveitamento dos atos já praticados, ainda que com fundamento na Lei 8.666/93 e não se verifique prejuízo pela adoção da Lei 14.133/2021, desde que a opção seja realizada antes da deflagração do edital e sejam aproveitados, aperfeiçoados, sanados ou complementados os atos realizados na etapa preparatória, com especial atenção para a pesquisa de preços, sempre também considerada a teoria do isolamento dos atos processuais.

Importa ressaltar que este aproveitamento dos atos não descumpre o §2º do art. 191 da Lei 14.133/2021: "é vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no inciso II do caput do art. 193".  O dispositivo proíbe a criação de regime jurídico inovador, ao bel prazer do gestor público, em afronta ao ordenamento jurídico vigente. O aproveitamento dos atos, em verdade, evitará o retrabalho para a Administração Pública, além de muito tempo (e dinheiro público) desperdiçado. 

Portanto, se não houver prejuízo ao procedimento em questão, bem como tendo sido atingidas suas finalidades, os atos devem ser reputados como válidos. E caso não seja possível a adequação da instrução processual nos termos da Nova Lei de Licitações, mediante avaliação justificada do melhor atendimento ao interesse público no caso concreto, competirá ao Gestor motivar sua decisão. 

X – CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Válido registrar que o Decreto nº 44.613, de 12 de junho de 2023, ao fixar o regime de transição legal, determina que os credenciamentos realizados nos termos do disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024.

Por sua vez, os contratos destes decorrentes observarão ao disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, ou seja, comportarão prorrogação de vigência desde que comprovados os requisitos do Parecer Normativo nº 1.030/2009.

Ao melhor atendimento do interesse público, caso seja formalizado novo credenciamento de objeto semelhante, nos termos da Lei nº 14.133/2021, os contratos porventura vigentes do Ajuste anterior deverão ser rescindidos e novas contratações formalizadas em conformidade com o edital contemporâneo.

Por fim, registre-se que o presente Parecer será acompanhado de check-list a ser observado na instrução dos procedimentos análogos.

XI - CONCLUSÃO.

Ante o exposto, o planejamento prévio e a minuta de edital dos credenciamentos para prestação de serviços deverão se amparar nas recomendações ofertadas no bojo deste Parecer Referencial.

Com a emissão do presente parecer referencial, fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação pela Assessoria Jurídico-Legislativa, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada. E, para a utilização do parecer referencial nos casos concretos, deverá compor a instrução do processo:

a. cópia integral deste parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto; e

b. declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo à Portaria PGDF nº 115/2020.

É o parecer, sub censura.

LUCAS TERTO FERREIRA VIEIRA

Procurador do Distrito Federal

[1] JACOY FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Vade-Mécum de Licitações e Contratos, 1ª ed., fls. 786 e 787.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 9ª ed..

PROPOSTA DE CHECK-LIST PARA CREDENCIAMENTO

(Inexigibilidade)

Cota - PGDF/PGCONS/CHEFIA

PROCESSO N°: 00060-00326982/2023-48MATÉRIA: Administrativo

APROVO O PARECER REFERENCIAL N° 38/2023 - PGDF/PGCONS, exarado pelo ilustre Procurador do Distrito Federal Lucas Terto Ferreira Vieira.

Como bem evidenciado no opinativo, questão de fundamental importância para a regular contratação por meio dos credenciamentos pretendidos diz respeito à fixação dos preços a serem pagos pelo Poder Público.

Via de regra, com esteio no art. 26 da Lei 8080/90 - Lei do SUS, os preços contratados devem estar de acordo com a Tabela de Procedimentos estabelecida pela direção nacional do Sistema Único de Saúde. Tanto assim, que a Portaria de Consolidação MS 01/2017, ao dispor sobre a participação complementar, aduz que:

Art. 130. Nas hipóteses em que a oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios forem insuficientes e comprovada a impossibilidade de ampliação para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinado território, o gestor competente poderá recorrer aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º)

(...)

§ 6º Para efeito de remuneração, os serviços contratados deverão utilizar como referência a Tabela de Procedimentos do SUS. (Origem: PRT MS/GM 2567/2016, Art. 3º, § 6º)

Com a dicção do art. 1140 da Portaria de Consolidação MS 06/2017, restou evidenciada a possibilidade de adoção de tabela diferenciada para remuneração de serviços de saúde, desde que:

Art. 1140. Os estados, Distrito Federal e municípios que adotarem tabela diferenciada para remuneração de serviços assistenciais de saúde deverão, para efeito de complementação financeira, empregar recursos próprios estaduais e/ou municipais, sendo vedada a utilização de recursos federais para esta finalidade. (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 1º)

Art. 1141. A utilização de tabela diferenciada para remuneração de serviços de saúde não poderá acarretar, sob nenhuma circunstância, em discriminação no acesso ou no atendimento dos usuários referenciados por outros municípios ou estados no processo de Programação Pactuada Integrada (PPI). (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 2º)

Parágrafo Único. Para evitar a que o Tesouro Municipal seja onerado pelos serviços prestados a cidadãos de outros municípios, os gestores municipais que decidirem por complementar os valores da tabela nacional de procedimentos deverão buscar, em articulação com os gestores dos municípios que utilizem sua rede assistencial, a implementação de mecanismos de cooperação para a provisão dos serviços. (Origem: PRT MS/GM 1606/2001, Art. 2º, Parágrafo Único)

Sob tal permissivo, o Distrito Federal tem utilizado tabelas complementares para remuneração em seus contratos com a rede privada, o que já é de conhecimento geral, inclusive do TCDF, que, não obstante, tem recomendado seu aperfeiçoamento. Confira-se:

DECISÃO Nº 5656/2018 -  O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, que aderiu ao voto do 2º Revisor, Conselheiro INÁCIO MAGALHÃES FILHO, decidiu: I – tomar conhecimento: a) do Relatório Final de Auditoria de e-DOC 684D4C6B-e; b) dos Pareceres nºs 564/2018-CF e 761/2018-DA (e-DOC B3D2E0CE-e e 49FE0674-e, respectivamente); c) dos demais documentos carreados aos autos; II – determinar à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES que: a) ao optar por realizar contratações com a utilização do instituto do credenciamento, observe os regramentos constantes dos arts. 32 e 33 do Decreto Distrital nº 36.520/2015; b) estabeleça mecanismos de controle que garantam o envio tempestivo das minutas dos editais de credenciamento, dos contratos e seus anexos para análise da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, ressalvadas as minutas padrões, e que assegurem o atendimento adequado às recomendações do órgão jurídico (Achado 2); c) aprimore os mecanismos de previsão do montante de recursos orçamentários e financeiros envolvidos nos contratos de prestação de serviços de UTI e suas prorrogações (Achado 3); d) proceda à revisão da Tabela Regionalizada SUS/DF que estabelece parâmetros para pagamento pelos serviços de internação de UTI, suprimindo as omissões existentes, a exemplo da sessão de hemodiálise, e disciplinando a forma de cobrança dos itens que compõem as faturas, a exemplo de hemocomponentes, garantindo a remuneração econômica e padronizada pelos serviços prestados (Achado 4); e) observe no faturamento dos serviços de UTI a Resolução CMED 3/2009, quanto à vedação de cobrança do Preço Máximo ao Consumidor em relação aos medicamentos de comercialização restrita a hospitais e clínicas (Achado 4); f) promova a reavaliação das taxas de comercialização de materiais disciplinadas na Resolução CSDF 29/2005, para verificar sua pertinência no cenário atual (Achado 4); g) adote medidas para aprimorar a fiscalização dos contratos de internação em UTI, de forma a: (...)" - grifei

Considerando-se viável a complementação da Tabela SIGTAP/SUS em razão de peculiaridades mercadológicas locais, reforça-se a imperiosa necessidade de que os valores referentes ao credenciamento sejam embasados em pesquisa de preços conduzida em conformidade com as regras legais indicadas no parecer, sendo o mais ampla, precisa e completa possível, a fim de que se resguarde o erário, atendendo-se ao princípio da economicidade.

Ressalto, ainda, que a autoridade administrativa deverá zelar pela correta condução do processo administrativo submetido a exame, sendo de sua inteira responsabilidade a observância às normas legais de regência e às recomendações constantes do opinativo.

Por fim, saliento que o teor do pronunciamento desta Procuradoria não obsta a possibilidade de nova análise deste órgão central do Sistema Jurídico do Distrito Federal, caso subsista dúvida jurídica específica.

Procurador(a)-Chefe em substituição

De acordo.

Encaminhe-se cópia do opinativo à Biblioteca Jurídica Onofre Gontijo Mendes desta PGDF, para disponibilização no sistema de consultas de pareceres referenciais desta Casa Jurídica, bem como no Sistema Integrado de Normas Jurídicas - SINJ/DF.

Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para conhecimento e providências.

Procurador-Geral Adjunto do Consultivo

Documento assinado eletronicamente por DANUZA MARIA MACHADO RAMOS - Matr.0140582-9, Procurador(a)-Chefe substituto(a), em 18/07/2023, às 16:36, conforme art. 6º do Decreto n° 36.756, de 16 de setembro de 2015, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 180, quinta-feira, 17 de setembro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por FABIOLA DE MORAES TRAVASSOS - Matr.0140620-5, Procurador(a)-Geral Adjunto(a) do Consultivo substituto(a), em 18/07/2023, às 17:29, conforme art. 6º do Decreto n° 36.756, de 16 de setembro de 2015, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 180, quinta-feira, 17 de setembro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site: http://sei.df.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0verificador= 117770609 código CRC= D13A396D.

"Brasília - Patrimônio Cultural da Humanidade"

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Este texto não substitui o publicado no sítio da Procuradoria Geral do Distrito Federal.

Este texto não substitui o publicado no PR nº 38 de 18/08/2023 p. 1