Legislação Correlata - Parecer Referencial 59 de 15/09/2024
Parecer Referencial SEI-GDF n.º 06/2020 - PGDF/PGCONS
Ementa: PARECER REFERENCIADL.IREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. MINUTA DE EDITAL. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS (OPME) PARA A SAÚDE.
1. Legislação Aplicável. Lei nº 8.666/1993 (Instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública). Lei nº 10.520/2002 (Instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns). Decreto Federal nº 10.024/2019 (Regulamentou a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica). Decreto Distrital nº 40.205/2019 (Recepcionou o Decreto Federal nº 10.024/2019). Decreto Distrital nº 39.103/2018 (Regulamentou, no âmbito do Distrito Federal, o Sistema de Registro de Preços). Lei nº 5.525/2015 (Estabeleceu que, em compras e contratações de bens e serviços, qualquer que seja a modalidade de licitação, o valor a ser pago não seja superior à média de preços do mercado, no âmbito do Distrito Federal). Decreto Distrital nº 39.453/2018 (pesquisa de preços). Decreto 32.767/2011 (conta única). Lei Complementar nº 123/2006 (Ins.tuiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Lei Distrital nº 4.611/2011 (Regulamentou no Distrito Federal o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais).
2. Parecer jurídico referencial que é exarado com fundamento no art. 36, §2º da Instrução Norma.va nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, recepcionada em âmbito local pelo Decreto distrital nº 38.934/2018, bem como nos art. 7º e 16, §3º da Portaria PGDF nº 115/2020.
3. Análise da Minuta. Ressalvas e Recomendações.
Submete-se ao crivo desta Casa Jurídica proposta de parecer referencial acerca de minutas de edital de pregão eletrônico para eventual aquisição de material de ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS (OPME) utilizados no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde.
Assevero que tal iniciativa tem por escopo orientar juridicamente e permitir que quantidade expressiva de minutas de editais submetidas a apreciação jurídica desta Assessoria Jurídico-Legislativa tenha trâmite célere, tendo em vista as características idênticas dos certames, cuja análise tem sido prioritariamente documental, cabendo, portanto, a utilização de parecer referencial instituído por esta Casa.
Observo que as minutas de edital utilizadas como paradigma para esta análise estão sendo utilizadas no âmbito da SES e vem sendo atualizadas, em consonância com as alterações legislativas e pareceres da casa, o que permitiu a utilização de modelo padronizado pela Central de Compras da pasta e viabiliza a adoção de parecer referencial.
Registre-se que recentemente foi aprovado o Parecer Referencial nº 4/2020 - PGDF/PGCONS (40305352), estabelecendo orientação jurídica uniforme acerca das minutas de edital de pregão eletrônico para aquisição de materiais e de medicamentos utilizados no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde, o qual será adotado como modelo na presente análise, sendo destacados os seguintes acréscimos ao caso sob análise:
a) Item "II.VI - Pesquisa Estimativa de Preço" - inclusão dos parágrafos 9º, 10º e 14º;
b) Item "II.VII - Da Minuta do Edital e da realização do certame" - inclusão do parágrafo final;
c) Item "II.IX - Das Especificidades do Material OPME - inclusão na íntegra;
d) Atualização da Lei Distrital nº 6.112, de 02/02/2018, conforme Lei nº 6.308, de 13/06/2019.
Os autos vem instruídos com duas minutas de editais, uma para registro de OPME com o Termo de Contrato subs.tuído pela Nota de Empenho (40541552) e outra para registro de OPME com o Termo de Contrato no Padrão nº 07/2002 (40541789).
II.I - Dos limites do parecer.
Cabe destacar, inicialmente, que esta nota possui caráter estritamente jurídico, não se imiscuindo, pois, em aspectos relacionados às características técnicas do objeto e avaliação de preços, bem como qualquer outro juízo de conveniência e oportunidade envolvida na contratação ou nas demais escolhas feitas pelo Administrador, por ser de inteira e exclusiva responsabilidade deste (mérito administrativo).
Ainda que ausente a atribuição por parte da AJL de análise de assuntos exclusivamente técnicos, alerta-se quanto à necessidade de que estes sejam objeto de acurado exame pelos servidores com competência para tal e de fundamentada motivação nos autos, viabilizando assim o escorreito controle interno, externo e social da atuação administrativa.
Assim, partindo do pressuposto da boa-fé objetiva que norteia a conduta dos agentes públicos envolvidos, considera-se que todos os fatos narrados nos autos são dotados de presunção de veracidade e, portanto, foram respeitados como base para a fundamentação do presente opinativo.
II.II - Do Parecer Referencial.
A análise prévia das minutas de editais possui fundamento no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Entretanto, o elevado número de repetitivas consultas versando sobre assuntos semelhantes tem, por vezes, ocasionado o abarrotamento da Assessoria Jurídico-Legislativa, sem que haja efetivamente dúvidas jurídicas.
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
A título de conhecimento, registro que conforme estatística gerada pelo próprio Sistema Eletrônico de Informação, durante o período de 01/01/2020 a 30/04/2020, tramitaram no âmbito da AJL da SES/DF, 4.695 (quatro mil, seiscentos e noventa e cinco) processos.
Expressivo montante desses processos referem-se a apreciação de matérias idênticas e recorrentes, nos quais a assessoria jurídica tem atuado, sobremaneira, verificando o atendimento das exigências legais, a partir da simples conferência de documentos. Nesse contexto, tendo em vista a necessidade de conferir celeridade dos serviços administrativos, utilizar-se de parecer referencial é medida adequada a situação ora descrita.
A hipótese de instituição de parecer jurídico referencial encontra-se prevista no art. 36 da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e aplicada no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal, por força do Decreto nº 38.934/2018:
Art. 36. Antes do envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, deve-se realizar uma avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação, preferencialmente com base nas disposições previstas no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016, no que couber.
§ 1º A lista de verificação de que trata o caput deverá ser juntada aos autos do processo, com as devidas adaptações relativas ao momento do seu preenchimento.
§ 2º É dispensado o envio do processo, se houver parecer jurídico referencial exarado pelo órgão de assessoramento competente, que deverá ser anexado ao processo, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
A Procuradoria-Geral do Distrito Federal, usando de suas competências previstas na Lei Complementar nº 395/2001, em especial aquelas constantes do art. 6º, incisos XII e XLVII, regulamentou a matéria, por meio da Portaria nº 115, de 16 de março de 2020, que “dispõe sobre os procedimentos inerentes à atuação dos Procuradores no âmbito da atividade consultiva da Procuradoria-Geral do Distrito Federal e dá outras providências”, definindo o parecer referencial:
“Art. 3º Para efeitos desta Portaria, considera-se:
IV – parecer referencial: manifestação proferida por Procurador e sujeita à aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal, que deve observar os pressupostos de fato e de direito previstos no Capítulo IV desta Portaria;”
Já o aludido Capítulo IV dispõe:
Art. 7º Fica admitida a elaboração de parecer referencial quando houver processos e expedientes administrativos recorrentes ou com caráter repetitivo em que sejam veiculadas consultas sobre questões com os mesmos pressupostos de fato e de direito para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais mediante a simples conferência de atos administrativos, dados ou documentos constantes dos autos.
Parágrafo único. Também será admitida a elaboração, de ofício, de parecer referencial de forma preventiva ou antecipada quando, em virtude de alteração ou inovação normativa, o caráter repetitivo ou multiplicador da matéria puder impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos, embora ainda não esteja presente a repetição de processos e expedientes administrativos.
Art. 8º A elaboração de parecer referencial deverá observar a seguinte forma:
I - Ementa: deverá constar a expressão “PARECER REFERENCIAL” com a identificação clara e precisa do objeto da análise e indicada a possibilidade de aplicar a orientação a casos semelhantes;
II - Fundamentação: na qual serão indicadas as circunstâncias que ensejaram a sua adoção, analisadas as questões de fato e de direito e apresentada a orientação jurídica uniforme com os respectivos pressupostos de fato e de direito, os atos, as condutas e os requisitos legais e regulamentares exigidos;
III - Conclusão: na qual serão indicados os requisitos e as condições necessárias para sua utilização.
Parágrafo único. O parecer referencial deverá abordar todas as questões jurídicas pertinentes ao objeto tratado nos respectivos autos.
Art. 9º Fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, se houver parecer referencial, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
Parágrafo único. Para utilizar o parecer referencial a Administração Pública deverá instruir o processo com:
I - cópia integral do parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto;
II - declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo a esta Portaria.
Art. 10. Os pareceres referenciais receberão número próprio em ordem sequencial, sem renovação anual, e serão disponibilizados no sítio eletrônico da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.
Art. 11. Compete ao Procurador-chefe dirimir eventuais dúvidas da Administração Pública a respeito de pareceres referenciais, sem prejuízo da revisão da conclusão pelo Procurador-Geral Adjunto ou do ProcuradorGeral do Distrito Federal.
Art. 12. O Procurador-Geral do Distrito Federal, o Procurador-Geral Adjunto e o Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral do Consultivo poderão:
I - suspender a utilização de parecer referencial mediante despacho a ser comunicado aos demais órgãos e en.dades da administração do Distrito Federal;
II – elaborar ou designar Procurador do Distrito Federal para elaborar novo parecer referencial na hipótese de alteração ou inovação normativa ou jurisprudencial superveniente.
Parágrafo único. O parecer referencial cancelado ou alterado mantém a numeração original, seguida da expressão “CANCELADO” ou “ALTERADO”, conforme o caso, e da data da alteração ou do cancelamento.
Entendo por bem registrar que o Tribunal de Contas da União-TCU, conforme verifica-se no Informativo nº 218/2014, ressaltou o entendimento daquela Corte quanto a utilização de parecer referencial:
3. É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes.
Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU), em face de determinação expedida pelo TCU à Comissão Municipal de Licitação de Manaus e à Secretaria Municipal de Educação de Manaus, alegara obscuridade na parte dispositiva da decisão e dúvida razoável quanto à interpretação a ser dada à determinação expedida. Em preliminar, após reconhecer a legitimidade da AGU para atuar nos autos, anotou o relator que o dispositivo questionado “envolve a necessidade de observância do entendimento jurisprudencial do TCU acerca da emissão de pareceres jurídicos para aprovação de editais licitatórios, aspecto que teria gerado dúvidas no âmbito da advocacia pública federal”. Segundo o relator, o cerne da questão “diz respeito à adequabilidade e à legalidade do conteúdo veiculado na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, que autoriza a emissão de ‘manifestação jurídica referencial’, a qual, diante do comando (...) poderia não ser admitida”. Nesse campo, relembrou o relator que a orientação do TCU “tem sido no sentido da impossibilidade de os referidos pareceres serem incompletos, com conteúdos genéricos, sem evidenciação da análise integral dos aspectos legais pertinentes”, posição evidenciada na Proposta de Deliberação que fundamentou a decisão recorrida. Nada obstante, e “a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado”, sugeriu o relator fosse a AGU esclarecida de que esse entendimento do Tribunal não impede que o mesmo parecer jurídico seja utilizado em procedimentos licitatórios diversos, desde que trate da mesma matéria e aborde todas as questões jurídicas pertinentes.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento aos embargos e informando à AGU que “o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, esclarecendo-a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma”. Acórdão 2674/2014-Plenário, TC 004.757/2014-9, relator Ministro-Subs$tuto André Luís de Carvalho, 8/10/2014.
Registro, por oportuno, que o §3º do art. 16 da Portaria nº 115/2020 dispõe acerca da aprovação dos pareceres jurídicos e referenciais emitidos por Procurador em exercício nas chefias das assessorias jurídico-legislativas de Secretaria de Estado ou serviços jurídicos de autarquia ou fundação pública do Distrito Federal:
Art. 16. O Procurador em exercício nas chefias das assessorias jurídicolegislativas de Secretaria de Estado ou serviços jurídicos de autarquia ou fundação pública do Distrito Federal, na forma do art. 28 da Lei Complementar nº 395/2001, pode permanecer com carga regular ou reduzida de atribuições na própria Procuradoria-Geral do Distrito Federal.
§3º Os pareceres jurídicos e pareceres referenciais emitidos por Procurador em exercício nos setores referidos no caput devem ser submetidos à aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal.
Assim sendo, a situação apresentada amolda-se ao conceito exposto, ressaltando, que o enquadramento no caso concreto deve ser realizado pela área técnica competente e, caso subsista dúvida jurídica específica a ser sanada, deverá ser registrada, de maneira pormenorizada, relatando em que se difere a situação a ser apresentada do parecer referencial adotado.
II.III - Da Instrução básica do procedimento.
Preliminarmente, informa-se que a Secretaria de Estado de Saúde é excluída do regime de centralização das licitações de compras, obras e serviços, por força do Decreto nº 31.908/2010.
Pois bem. Via de regra, os processos de licitação, por meio de Pregão Eletrônico e com adoção do Sistema de Registro de Preços, no âmbito da SES/DF, como bem destaca a Portaria SES nº 210, de 13 de abril de 2017 - DODF nº 75, de 19/04/2017, tem início de sua instrução, para bens padronizados e de compra regular, com a emissão Solicitação de Registro de Preços (SRP), e com o Documento de Oficialização da Demanda (DOD), para bens padronizados de compra eventual e de serviços. Neste último caso, após verificação se há estoque ou processo de compra em andamento que possa atender a área demandante, as necessidades são compiladas no Documento Consolidador da Demanda (DCD), ocorrendo a posterior emissão da SRP.
Observados os trâmites previstos na Portaria SES nº 210/2017, ocorrerá o desenvolvimento da contratação com a elaboração do Termo de Referência (e sua devida aprovação), da pesquisa mercadológica e da instrução para aquisição.
Nesse diapasão, em síntese, será realizada a estimativa de preços, ocorrerá a autorização de abertura do procedimento licitatório e a designação do pregoeiro e sua e sua equipe, culminando na elaboração da minuta de edital.
II. IV – Da Modalidade Pregão na Forma Eletrônica e da utilização do Sistema de Registro de Preços.
A Constituição Federal determina que a Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, de modo que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A finalidade da licitação está esculpida no art. 3º da Lei nº. 8.666/93 ao dispor que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Especificamente, a modalidade de licitação denominada Pregão Eletrônico foi instituída e regulamentada pela Lei nº 10.520/2002 para aquisição de bens e serviços comuns, ao passo em que o art. 15 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços, sistema este regulamentado pelo Decreto Federal nº 7.892/2013 para o âmbito da União.
A fase interna do pregão deverá observar os requisitos gravados no art. 3º, da Lei n. 10.520/02, que inclui a necessidade de se justificar a necessidade de contratação; definir o objeto do certame; estabelecer as exigências de habilitação; e, ainda, fixar os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento.
Ainda, o art. 38 da Lei nº 8.666/93 especifica que o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Normatizando a Lei nº 10.520/2002 e a Lei nº 8.666/93, o Decreto Federal nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, revogou o Decreto Federal nº 5.450/2005, e foi recepcionado integralmente no âmbito DF pelo Decreto nº 40.205, de 30 de outubro de 2019, passando a regulamentar a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispôs, ainda, sobre o uso da dispensa eletrônica.
O novel decreto trouxe, em especial, as seguintes determinações:
- inclusão dos serviços comuns de engenharia (art. 1º), definidos como "atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado" (art. 3º, VIII);
- obrigatoriedade na utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e adoção do sistema de dispensa eletrônica (art. 1º, § 1º), ressalvadas hipóteses justificada e comprovada da inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica (art. 1º, § 4º);
- previsão expressa do princípio do desenvolvimento sustentável a ser observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades (art. 2º, § 1º);
- possibilidade de adoção do critério de julgamento das propostas de menor preço ou maior desconto (art. 7º), sendo fixados critérios objetivos para definição do melhor preço, considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade, as diretrizes do plano de gestão de logística sustentável e as demais condições estabelecidas no edital (p.u.);
- o planejamento da contratação observará a elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência, assim como aprovação de ambos pela autoridade competente ou por quem esta delegar (art. 14);
- o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno, sendo público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lance, ressalvadas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto (art. 15);
- publicação do aviso de edital no Diário Oficial e no sítio eletrônico do órgão promotor da licitação, dispensando a publicação em jornais de grande circulação (art. 20);
- pedidos de esclarecimentos serão enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, sendo respondidos no prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento do pedido, sendo as respostas divulgadas pelo sistema e vincularão os participantes e a administração (art. 23);
- impugnações serão enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, sendo respondidos no prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento da impugnação, sem efeito suspensivo, salvo situação excepcional e justificada (art. 24);
- o prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital, sendo que os documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante melhor classificado somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances (art. 25);
- o modo de disputa poderá ser aberto (art. 32) ou aberto e fechado (art. 33);
- aplicação dos critérios de desempate previstos nos art. 44 e art. 45 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, seguido da aplicação do critério estabelecido no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, se não houver licitante que atenda à primeira hipótese (art. 36), e, se persistir o empate, a proposta vencedora será sorteada pelo sistema eletrônico dentre as propostas empatadas (art. 37);
- quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados com tradução livre (art. 41);
- as sanções de impedimento de licitar e de contratar e descredenciamento do Sicaf também se aplicam aos integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública (art. 49, § 1º);
- após regulamentação, o sistema de dispensa eletrônica será obrigatoriamente adotado para contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, para aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; e para aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, quando cabível (art. 51).
Faz-se o adendo para registrar que a Instrução Normativa nº. 206 de 18 de outubro de 2019, do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia estabeleceu a obrigatoriedade de adoção da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou a dispensa eletrônica, quando forem executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns.
Já o Sistema de Registro de Preços é regulamentado no Distrito Federal pelo Decreto nº 39.103, de 06 de junho de 2018 (DODF nº 107 de 07/06/2018), sistematizando as contratações de serviços e as aquisições de bens de natureza comum, para contratações futuras, e prevendo, literalmente: “A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado".
Nesse sentido, o art. 3º do Decreto nº 39.103/2018 prevê as hipóteses de adoção do Sistema de Registro de Preços, in verbis:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Sem prejuízo da leitura da íntegra do Decreto nº 39.103/2018, destacam-se os seguintes procedimentos referente à fase interna da licitação, in verbis:
Art. 4º Fica instituído o procedimento de intenção de registro de preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Portal de Compras do Distrito Federal - e-COMPRAS, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades do Distrito Federal, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e VI do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º.
Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:
I - especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;
II - es.ma.va de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;
III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;
IV - quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens;
V - condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pagamento, e nos casos de serviços, quando cabível, frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedimentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;
VI - prazo de validade do registro de preço, observado o disposto no caput do art. 12;
VII - órgãos e entidades participantes do registro de preço;
VIII - modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível;
IX - penalidades por descumprimento das condições;
X - minuta da ata de registro de preços como anexo; e
XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.
O enquadramento do objeto a ser contratado, é tarefa de índole técnica, cumprindo ao setor demandante a análise do quesito, devendo constar no Termo de Referência que o bem é de natureza comum, por possuir padrões de desempenho e características gerais e específicas, usualmente encontradas no mercado, podendo ser licitado por meio da modalidade Pregão, na forma eletrônica por meio do Sistema por Registro de Preço. Ademais, deverá constar a justificativa para adoção do Sistema de Registro de Preços, com base no art. 3º do Decreto nº 39.103/2018.
II. V – Do Planejamento da Contratação e do Termo de Referência.
Abordando a fase interna do procedimento licitatório, o Decreto Federal nº 10.024/2019 estabelece que no planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observada a elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência, a ser aprovado pela autoridade competente ou por quem esta delegar.
O inciso I do art. 8º do Decreto Federal nº. 10.024/2019, especifica que: "O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: I - estudo técnico preliminar, quando necessário". O estudo então não é, por óbvio, obrigatório em toda e qualquer situação. Recomenda-se criar no tópico no Termo de Referência intitulado "DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR", que deve justificar a necessidade ou não de realização do estudo em cada caso específico a ser submetido ao planejamento de contratação. E quando for necessário e aplicável o Estudo, o Termo de Referência deverá ser acostado posteriormente ao Estudo Técnico Preliminar, e a nosso ver, deverá constar como anexo à minuta de Edital.
Uma importante ressalva a ser realizada, é de que as contratações de compras, serviços e obras devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, conforme prevê o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93. No mesmo sentido, o art. 15, inciso IV determina que as compras, sempre que possível, devem "ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade".
Dessa forma, sendo viável técnica e economicamente, a contratação deverá ser dividida e, em não sendo possível o parcelamento, deverá constar justificativa de ordem técnica ou econômica.
Nesse sentido é a Súmula nº 247 do TCU:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
Prosseguindo, o Regulamento de Contratações da SES/DF determina que o Termo de Referência será elaborado pela Equipe de Planejamento, composta por, no mínimo, 3 (três) servidores indicados pela área demandante, área de vinculação técnica e Subsecretaria de Administração Geral, preferencialmente integrante da Comissão de Elaboração de Instrumentos de Contratação (CEIC), e deve apresentar assinatura dos responsáveis pela sua elaboração e aprovação, no mínimo, do Subsecretário ou equivalente no âmbito de cada Área Demandante, Área de Vinculação Técnica ou Área Consolidadora.
Segundo, o inciso XI do art. 3º do Decreto 10.024/2019, o TR deve conter:
XI -termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:
1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame;
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e
3. o cronograma físico-financeiro, se necessário;
b) o critério de aceitação do objeto;
c) os deveres do contratado e do contratante;
d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômico-financeira, se necessária;
e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços;
f) o prazo para execução do contrato; e
g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara.
Cabe também a observância da Portaria SES nº 210/2017 (Regulamento de Contratações da SES/DF), que aduz, quanto ao Termo de Referência ou Projeto Básico:
I - objeto, perfeitamente definido, com características, quantidades e respectivas unidades de fornecimento, código SES e código BR;
II - justificativa, inserindo referências a estudos preliminares, se houver;
III - forma e local de execução dos serviços, ou do fornecimento do produto, com critérios de aceitação e prazos de entrega;
IV - formalização e prazo de vigência do contrato;
V - prazo de garantia ou validade;
VI - previsão dos materiais, instalações ou equipamentos necessários, quando for o caso;
VII - vistoria técnica e respectivas regras, quando for o caso;
VII - critérios de aceitação da proposta;
VIII - indicação sobre a necessidade ou não de amostras;
X - critérios objetivos para a avaliação da amostra, condições e prazos de devolução;
X - obrigações da contratante e da contratada;
XI - previsão de subcontratação, se permitida;
XIII - mecanismos de controle e fiscalização da execução;
XIV - áreas responsáveis pela indicação dos executores do contrato;
XV - indicação justificada quanto à permissão ou vedação da possibilidade de participação de consórcio;
XVI - sugestão justificada da modalidade de licitação, do critério de julgamento e de adjudicação, bem como da opção pela utilização ou não do Sistema de Registro de Preços;
XVII - sanções administrativas;
XVIII - informação sobre a existência ou não de óbice ao tratamento diferenciado para microempresa e empresa de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, regulamentada no Distrito Federal pela Lei nº 4.611, de 9 de agosto de 2011;
XIX - assinatura dos responsáveis pela sua elaboração e aprovação pela autoridade superior competente.
§ 1º A Área Técnica responsável pelo bem ou serviço objeto da contratação deverá auxiliar a CEIC na elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico.
§ 2º Os Termos de Referência ou Projetos Básicos de contratações de equipamentos médico-hospitalares ou odontológicos deverão conter Parecer Técnico emitido pela Diretoria de Engenharia Clínica e, caso haja necessidade de obras ou verificação de instalações, da Diretoria de Engenharia, ambas da Subsecretaria de Infraestrutura (SINFRA/SES), ou órgão ou entidade com capacidade técnica indicado pela SINFRA, sem prejuízo ao disposto nas alíneas do art. 19.
§ 3º A contratação de soluções ou equipamentos de TI será precedida de Estudo Técnico Preliminar, além dos elementos descritos nas alíneas do art. 19.
§ 4º Para contratação em regime de aluguel, o Termo de Referência ou Projeto Básico deverá conter Estudo Técnico de Viabilidade.
§ 5º Qualquer alteração posterior à aprovação do Termo de Referência ou Projeto Básico deverá ser devidamente justificada e submetida à nova aprovação pela autoridade superior competente, exceto nos casos de correção de erros materiais, meramente redacionais, ordem das cláusulas e outras alterações sem impacto relevante no objeto da contratação.
Quanto à viabilidade de exigência de certificados de qualidade, como, por exemplo, o Certificado de Registro de Produto (CRP) e o Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF), necessário esclarecer que tais documentos somente podem ser exigidos daquele que sagrar-se vencedor do certame, quando da aquisição dos produtos - assinatura do contrato/NE para a entrega do bem, devendo ser aceitos protocolos de revalidação, não podendo, assim, serem definidos como requisito de qualificação ou habilitação técnica, conforme entendimento consolidado [1] pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal e pelo Tribunal de Contas da União.
Sobre o tema, ainda vale registrar o entendimento fixado pela d. Procuradoria-Geral do Distrito Federal na Cota de Aprovação ao Parecer n. 60/2018-PRCON/PGDF:
“O Certificado de Boas Práticas e Fabricação é condição prevista nas normas relativas à fabricação e registro de medicamentos (Resoluções 17/2017 e 60/2014 e 39/2013-ANVISA e art. 12 da Lei 6.360/1976). Especificamente em relação à sua exigência às licitantes em processo de seleção para contratação com entes públicos, há previsão normativa pelas Portaria 2.814/1998-MS e Portaria Interministerial 128/2008- MPOG/MS/MCT/MDIC.
O TCU, em processo específico sobre o tema, afastou a exigência do CBPF em licitações, para fins de habilitação, por não estar previsto no rol do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (princípio de legalidade), e considerou inadequada sua previsão como meio de pontuação técnica. No entanto, manteve sua exigência por ocasião da celebração do ajuste (Acórdão n. 4.788/2016 – 1ª Câmara).”
Vale registrar que a Portaria nº 2.894/GM/MS, de 12 de setembro de 2018 (13049691), revogou o inciso III do art. 5º da Portaria nº 2.814/GM/MS, de 29 de maio de 1998 que previa:
Art. 5° Nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, devem ser observadas as seguintes exigências:
I - Apresentação da Licença Sanitária Estadual ou Municipal;
II - Comprovação da Autorização de Funcionamento da empresa participante da licitação;
III - Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle por linha de produção/produtos, emi.do pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde;
IV - Certificado de Registro de Produtos emitido pela Secretaria de Vigilância Sanitária, ou cópia da publicação no D.O.U.
Assim, alerta-se que a nova determinação do Ministério da Saúde extinguiu a previsão legal para exigência de CBPF em licitações e compras públicas apenas de medicamentos.
Frisa-se, finalmente, que as cláusulas do Termo de Referência e do Edital devem manter identidade, já que o TR constituirá a base para a elaboração correta, eficaz e eficiente do instrumento convocatório - Edital.
II.VI – Pesquisa Estimativa de Preço.
Em consonância com o § 1° do art. 15 da Lei 8.666/1993, o registro de preços deverá ser precedido de ampla pesquisa de mercado, que possa atestar fielmente os preços praticados, em homenagem ao princípio da economicidade.
No âmbito do Distrito Federal, a Lei nº 5.525/2015 veda a realização de compras ou a contratação de bens e serviços, por qualquer das modalidades de licitação, por preço superior à média praticada no mercado, estabelecendo como parâmetros na formatação do preço médio praticado pelo mercado: i) relatório de pesquisa de preço de produtos, com base nas informações da Nota Fiscal Eletrônica – NFe; ii) preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Distrito Federal ou órgãos federais; iii) pesquisa publicada em mídia ou site especializado ou de domínio amplo; iv) pesquisa junto a fornecedores.
O Decreto Distrital nº 39.453, de 14 de novembro de 2018,regulamenta a Lei distrital nº 5.525/2015 e estabelece os procedimentos administrativos para realização de pesquisa de preços na aquisição de bens e contratação de serviços em geral, vejamos:
Art. 4º A pesquisa de preços será realizada mediante a u.lização dos seguintes parâmetros:
I - relatório de pesquisa de preços de produtos com base nas informações da Nota Fiscal eletrônica - NFe;
II - preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Distrito Federal e demais entes públicos;
III - pesquisa junto a fornecedores;
IV - pesquisa publicada em mídias ou síJos especializados ou de domínio amplo.
Parágrafo único. A opção pela utilização de outro parâmetro de pesquisa ou método para obtenção do valor de referência deverá ser descrita e justificada nos autos pelo gestor responsável.
Art. 5º A pesquisa de preços será realizada da forma mais ampla possível e deverá ser composta de, no mínimo, 03 valores válidos, além de contemplar todas as características do objeto, incluindo referência à marca e especificações exclusivas, quando cabível, nas hipóteses do art. 7°, § 5° da Lei federal n° 8.666, 21 de junho de 1993.
Art. 6º Deverá ser juntada aos autos Planilha Compara.va de Preços composta de, no mínimo, 03 valores válidos, obedecendo aos parâmetros estabelecidos no art. 4°, observadas as especificações ou descrições do objeto e os fatores intervenientes no preço, os quais serão definidos em norma complementar.
§ 1° É obrigatória a apresentação de pelo menos um preço de cada parâmetro constante nos incisos I e II do art. 4°.
§ 2º O gestor responsável deverá comprovar e justificar nos autos a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 1º.
§ 3º Quanto aos preços obtidos por meio do Painel de Mapa de Preços de NFe, o valor a ser utilizado na composição da Planilha Comparativa de Preços corresponderá apenas ao valor médio encontrado para cada item pesquisado.
Art. 7º A Planilha Compara.va de Preços poderá ser composta por preços públicos com prazo de validade superior ao previsto em norma complementar desde que comprovada nos autos a inexistência de preços públicos vigentes.
Parágrafo único. Os preços públicos a que se refere o caput deverão ser atualizados na forma definida em norma complementar.
Art. 8º O valor de referência de cada item será o menor preço ou o maior percentual de desconto obtido após o cálculo da média final e mediana final dos valores válidos contidos na pesquisa de preços, conforme o critério de julgamento estabelecido em edital.
Art. 9° O gestor responsável pela pesquisa de preços deverá apontar na Planilha:
I - os critérios utilizados para identificar os valores exorbitantes ou inexequíveis;
II - a memória de cálculo e a metodologia aplicada para a obtenção dos valores de referência.
Parágrafo único. A decisão para desconsiderar os valores definidos no inciso I deste artigo deverá ser fundamentada e descrita no processo administrativo.
Art. 10. Poderá ser admitido como valor de referência apenas o menor dos valores ou o maior percentual de desconto obtido na pesquisa, desde que justificado nos autos.
Art. 11. Excepcionalmente, mediante justificativa do gestor responsável e desde que comprovado nos autos, será admitida a pesquisa com menos de 03 preços válidos.
Quanto à pesquisa de preços, o Decreto Federal 10.024/2019 apenas veio complementar a legislação acima destacada, apresentando as condições para estabelecimento de valor estimado ou valor máximo aceitável, a saber:
Valor estimado ou valor máximo aceitável
Art. 15. O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
§ 1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.
§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.
§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.
Com fundamento no art. 15 do Decreto Federal nº. 10.024/2019, os valores poderão constar expressamente no Edital ou poderão ser sigilosos; tratando-se de faculdade da Administração, que deve avaliar, de modo justificado, em qual eventual procedimento caberia o sigilo do valor estimado, sendo a "regra" a publicidade e a "exceção" o sigilo.
Vale salientar que o sigilo da estimativa de preços configura uma oportunidade de se obter uma base de comparação para tomada de decisão acerca do melhor sistema a ser adotado nos processos licitatórios, com o fito de alcançar resultados mais exitosos nos Pregões realizados por esta SES/DF.
Importante observar que, segundo entendimento gravado no Acórdão TCU n. 1502/2018-Plenário, "é obrigatória a divulgação do preço de referência, mesmo nas licitações na modalidade pregão, quando o valor for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, ainda que esta regra conste do edital".
Isso significa que, caso seja man.da a opção do Gestor sobre a atribuição de sigilo à estimativa de preços elaborada pela Administração, não poderá haver desclassificação das propostas apresentadas acima da estimativa, devendo-se, sempre, assegurar a participação na etapas de lance, com vistas a possibilitar efetiva concorrência e a contratação pelo preço mais vantajoso para a Administração. Desta forma, caso seja jusJficada a manutenção do sigilo, recomenda-se adequar o edital ao entendimento do TCU.
Neste ponto, importante destacar orientação do il. Procurador-Chefe Gabriel Abbad Silveira na Cota de Aprovação do Parecer Referencial SEI-GDF n.º 4/2020 - PGDF/PGCONS, in verbis:
c) Em relação ao tópico que o eminente parecerista aborda o caráter sigiloso do orçamento, entendo que o regramento merece considerações mais aprofundadas. Nesse sentido, relevante registrar as recomendações de cautela feitas no Parecer nº 671/2019 - PGCONS/PGDF sobre o tema:
Observo que o Decreto federal nº 10.024/2019 possibilita a adoção do caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável, salvo nos casos em que o critério de julgamento for o maior desconto.
Não obstante, o aludido ato normativo não indica se a decisão de optar pelo sigilo ou não é puramente discricionária, ou se deve observar algum parâmetro objetivo.
De início se observa que enquanto no RDC a regra é o sigilo do orçamento, no procedimento do pregão, segundo o Decreto nº 10.024/2019, o sigilo é facultativo.
Se é verdade que a Lei nº 8.666/93 estabelece a presença obrigatória do “orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários” como um dos anexos do edital (art. 40, §2º), a indicar sua necessária publicidade prévia, observamos que a Lei nº 10.520/2002, lei do pregão, não trouxe dispositivo obrigando a publicação do orçamento antes de deflagrada a licitação, tampouco definiu-o como sigiloso.
Com efeito, como bem observou Beatriz Meneghel Chagas Camargo, em ar.go publicado no ano de 2016, antes, portanto, da edição do novo decreto federal:
“A planilha de orçamento de preços é documento necessário a constar dos autos do procedimento licitatório, dentro do procedimento do pregão, na fase interna da licitação. Contudo, inexiste exigência na lei no sentido de que orçamento estimativo conste como anexo do edital.”
“Embora tal omissão tenha sido questionada junto ao Tribunal de Contas da União, a orientação firmada nessa Corte foi no sentido de que a decisão sobre a inclusão ou não do orçamento estimativo pelo órgão solicitante como anexo do edital se encontrava na seara da avaliação da oportunidade e conveniência do gestor, já que tal divulgação não consta da lei como uma obrigação.
Nesse sentido, vale a pena transcrever as palavras de Eduardo dos Santos Guimarães acerca do planejamento das licitações públicas:
Não obstante, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu decisões no sentido de que, especificamente na modalidade de pregão, a apresentação da planilha fica a critério da Administração, como podemos observar no Acórdão TCU 1.789/2009:
‘recomendar ao (órgão público), caso julgue conveniente, que faça constar dos editais dos pregões eletrônicos o valor estimado da contratação em planilhas ou preços unitários ou a informação do local onde os interessados poderão obtê-lo, ressaltando-se a obrigatoriedade de o mesmo constar do processo administrativo que fundamenta a licitação, após a fase de lances.’
A partir dessa decisão, diversos órgãos e entidades públicas, ao realizarem a licitação pela modalidade de pregão, não apresentam a planilha orçamentária como anexo do edital, tampouco o preço estimado no corpo do instrumento convocatório da licitação.
Nesses casos, os licitantes somente terão acesso aos valores estimados durante a sessão pública do pregão, após a realização da fase de lances.
Embora doutrinadores, como Marçal Justen Filho, sejam contra essa posição por entenderem ser violadora da regra da publicidade dos atos da Administração, o fato é que tendo o Tribunal de Contas da União entendido tal regra regular e, por força da Súmula nº 222 desta Corte, esse entendimento se aplicar aos demais entes da federação, as regras quanto à restrição da publicidade do orçamento referencial da Lei nº10.520/2002 permanecem em pleno vigor."
Não obstante a discricionariedade quanto ao sigilo do orçamento na lei de pregão, indicou a autora julgado do TCU que recomenda a motivação da opção adotada:
“(...) nos termos do Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 3.011/2012, da Relatoria do Ministro Valmir Campelo, embora o sigilo seja a regra, ele deve estar devidamente motivado no caso concreto, ponderadas as circunstâncias e caracterís.cas da licitação:
‘[...] Concluo, então, que, como o sigilo no orçamento-base não é obrigatório, e pelo dever de motivação de todo ato, se possa recomendar à Infraero que pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento’ (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.011/2012, Rel. Ministro Valmir Campelo. Disponível em: . Acesso em: 9 fev. 2014).”
Sugere-se, assim, embora haja discricionariedade na opção pela adoção do sigilo do orçamento-base, que o órgão consulente motive essa opção, em cada caso concreto, considerando as circunstâncias e características do objeto de cada uma das licitações que utilizar o parecer referencial em apreço.
Desta feita, deverá o Gestor motivar a opção pelo caráter sigiloso do orçamento, em cada caso concreto, considerando as circunstâncias e características do objeto de cada uma das licitações que utilizar o parecer referencial em apreço.
Sistematizando a instrução do procedimento de pesquisa de preços, a Portaria SEPLAG nº 514/2018 (DODF nº 76, Edição Extra de 16/11/2018) apresenta detalhadamente os parâmetros, as fontes oficiais, os prazos de vigências dos preços pesquisados, as formas de comprovação das fontes mencionadas, a formatação da planilha comparativa e, ainda, a lista de verificação de conformidade, consolidada em uma planilha (Anexo I da Portaria).
Neste ponto, registre-se que o Parecer nº 711/2019, que atualizou o Parecer nº 298/2019-PGCONS/PGDF, menciona acerca das pesquisas de preços realizadas, tendo sido recomendado por aquela PGDF, na Cota de Aprovação do Parecer nº 298/2019-PGCONS, que fossem atendidos todos os termos do Decreto nº 39.453/2018, juntando-se, além de preços públicos, também propostas de empresas do ramo, a fim de encontrar valores de referência que reflitam a exata realidade de mercado.
A correta estimativa de valor é essencial, ainda, para verificar a necessidade ou não de se proceder a participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte.
Neste ponto, destaca-se reiterada recomendação desta Casa Jurídica ao analisar procedimentos de dispensa de licitação para aquisição emergencial de medicamentos/materiais no âmbito da SES/DF, ao exemplo das cotas de aprovação do Parecer nº 197/2020- PGCONS/PGDF, Parecer nº 100/2020-PGCONS/PGDF e Parecer nº 098/2020-PGCONS/PGDF:
Considerando as inúmeras contratações emergenciais levadas a efeito pela Secretaria de Saúde, percebe-se que muitas delas decorrem de situações geradas pela deserção ou fracasso de processos licitatórios regulares. Por tal razão, recomenda-se à consulente envidar maiores esforços quando da pesquisa de preços e projeção dos valores de mercado dos produtos para corresponderem à efetiva realidade mercadológica e sustentarem o devido procedimento licitatório.
Com efeito, frequentemente o Poder Público depara-se com situações em que não consegue finalizar uma licitação em razão dos preços es.mados e se vê forçado a celebrar contrato emergencial com valor superior ao pesquisado anteriormente pela área técnica. Ou seja, acaba-se por regularizar cenário inver.do, pois se permite a contratação direta por preço acima do previsto enquanto se inviabiliza o procedimento licitatório, numa indesejável praxe administrativa.
Não cumpre ao órgão de assessoramento jurídico adentrar no mérito da pesquisa de preços realizada, respeitando, assim, a competência do corpo técnico da SES, vez que as planilhas e o relatório devem ser aprovados pelo gestor competente e ra.ficadas pelo Subsecretário de Administração Geral – ordenador de compras e despesas.
Assevera-se que o inciso V do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade) aduz:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
Registre-se que a área técnica, responsável pela pesquisa de preços, em sua análise deve priorizar o interesse público, visando não causar futuras contratações com preços elevados, ferindo os princípios da vantajosidade e da economicidade, como determina o art. 3º, da Lei n. 8.666/93. Ora, é imprescindível que a pesquisa reflita o valor de mercado, de modo a não causar aquisição com sobrepreço e possível prejuízo ao erário.
II. VII – Da Minuta do Edital e da realização do certame.
O Edital é o ato administrativo unilateral que fixa as regras de licitação e do futuro contrato, seu objetivo é convocar os interessados em contratar com a Administração, proporcionando-lhes oportunidade isonômica de participação no certame. Atente-se, portanto, que as regras estabelecidas no edital devem ser rigorosamente obedecidas tanto pela Administração como pelos licitantes, em razão do princípio da vinculação ao edital.
Pelo que se infere da redação apresentada à análise, a minuta do edital licitatório deve atender às exigências arroladas no art. 40, da Lei n. 8.666/93, observando, ainda, as imposições do art. 9º do Decreto nº 39.103/2018 que versa sobre o Registro de Preços, quais sejam:
I - especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;
II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;
III - estimativa de quan.dades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;
IV - quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens;
V - condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pagamento, e nos casos de serviços, quando cabível, frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedimentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;
VI - prazo de validade do registro de preço, observado o disposto no caput do art. 12;
VII - órgãos e entidades participantes do registro de preço;
VIII - modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível;
IX - penalidades por descumprimento das condições;
X - minuta da ata de registro de preços como anexo; e
XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.
Agora também é previsão do Decreto Federal nº. 10.024/2019 que a "...elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta".
Quanto ao objeto, destaca-se que deverá ser identificado de forma precisa e objetiva, com indicação quantitativa apurada a partir de histórico de consumo da SES/DF, contendo informações suficientes sobre a forma, local e prazos de entrega, sendo acompanhado da minuta da Ata de Registro de Preços. Assevera-se que as especificações contidas nos códigos SES e BR devem ser suficientemente claras, utilizando-se de nomenclaturas e termos notoriamente reconhecidos pelo mercado, onde se descreverá somente aquilo que for fundamental e indispensável para a Administração, não comportando direcionamento a um modelo/material específico.
Quanto as exigências de habilitação, é fundamental que a Administração examine o objeto a ser licitado e os requisitos de habilitação a serem apresentados, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade, excluindo-se o que entender excessivo. Deve a área observar que exigências demasiadas poderão prejudicar a competitividade da licitação e ofender ao disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, assim como exigências frágeis podem ocasionar a contratação de licitante incapaz de entregar o bem ou serviço contratado.
Registre-se que o Decreto nº 10.024/2019, permitiu a inserção de documentos de habilitação, por todos os concorrentes, no momento do lançamento da proposta no sistema (arts. 25 e 26) [2] . Por esse motivo, o edital deverá prever quanto a necessidade de manutenção de atualização do SICAF quando do envio da proposta ou na data da sessão de pregão, sob pena de inabilitação, uma vez que não subsiste mais a possibilidade de apresentação durante o certame, a partir de solicitação do pregoeiro (por configurar apresentação extemporânea de documento de habilitação).
Recomenda-se que a minuta do edital contenha previsão de cumprimento da exigência prevista no §1º do art. 48 do Decreto nº 10.024/2019: “Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, que deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços”.
Sobre a aceitação e a adjudicação das propostas julgadas pelo critério do menor preço por item (menor preço por lote só é possível quando demonstrada a inviabilidade de adjudicação por item e a sua economicidade), devem ser observadas as recomendações já feitas acerca da não desclassificação das propostas apresentadas acima da estimativa, em caso de estimativa de preços de caráter sigiloso, devendo-se, sempre, assegurar a participação na etapas de lance, com vistas a possibilitar efetiva concorrência e a contratação pelo preço mais vantajoso para a Administração.
As sanções por inadimplemento devem ser aquelas descritas, na Lei nº 8.666/1993, na Lei nº 10.520/2002, no Decreto Distrital nº 26.851/2006, bem como as constantes no art. 49 do Decreto nº 10.024/2019.
A minuta de Edital também deverá prever adequadamente sobre o local e a forma de entrega do material.
Referente ao prazo de validade dos materiais, por ocasião de sua entrega, os editais devem prever a observância de no mínimo 75% do prazo total de validade previsto para o produto. E se for impossível o cumprimento desta condição, desde que justificada, em caráter de excepcionalidade, será admitida a entrega do produto com no mínimo 50% da validade, a partir da data de fabricação, acompanhado do Termo de Compromisso de Troca. Estará o fornecedor obrigado, quando acionado, a proceder a substituição, à vista da inviabilidade de utilização do medicamento no período de validade e o medicamento entregue na troca deverá ter, no mínimo, 35% do prazo total de validade.
Acerca da previsão de que o instrumento de contrato será subs.tuído pela Nota de Empenho, como autoriza o § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, devem ser cumpridas as exigências ínsitas no art. 3º, da Lei nº 10.520/02 c/c arts. 7º a 10, todos do Decreto nº 39.103/2018 e também as novas exigências do Decreto Federal nº. 10.024/2019.
Alerta-se que a substituição do termo de contrato pela nota de empenho pressupõe a entrega integral e imediata dos bens adquiridos.
Se resultarem obrigações futuras, independentemente do valor da contratação, recomenda-se a formalização da avença por termo de contrato, isto é, se não materializar execução imediata e integral do objeto ou, ainda, se for necessária a assistência técnica [3].
As minutas contratuais devem seguir os modelos constantes no Termo Padrão nº 07/2002 (fornecimento/entrega integral) e Termo Padrão nº 08/2002 (fornecimento/entrega parcelada).
Em ocorrendo celebração de contrato, a garantia a ser exigida após a celebração do contrato, deve observar as peculiaridades do respectivo objeto, cabendo justificativa para sua dispensa, se for o caso, nos termos do art. 56 da Lei n. 8.666/93.
Quanto a limitação de participação de empresas temporariamente impedidas de licitar, na forma do art. 87, III, da Lei Nacional de Licitações, reitera-se que a previsão encontra plena sintonia com a mais recente orientação desta Procuradoria-Geral do Distrito Federal, alinhado não apenas à dicção literal do próprio art. 6º, XI e XII, da Lei n. 8.666/93, mas sobretudo ao conteúdo material do art. 2º, III, do Decreto n. 26.851/06 e da Decisão TCDF n. 527/2017.
Tratando especificamente da participação de microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei Complementar nº 123/2006, com alterações impostas pela Lei Complementar nº 147/2014, consagrou como princípio geral da ordem econômica, o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”, assegurando-lhes tratamento diferenciado, nos seguintes termos:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incenvvo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valorseja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1 o (Revogado).
§ 2 o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
§ 3 o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.
Destaca-se, portanto, clara previsão legisla.va de que todas as licitações cujo valor dos itens de contratação seja de até R$ 80.000,00 deverão ser, obrigatoriamente, exclusivas à participação das microempresas e empresas de pequeno porte (inciso I), assim como previsão para reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) para aquisição de bens de natureza divisível (inciso III), ressalvada a possibilitada a participação de outras empresas nos casos previstos no art. 49.
No âmbito distrital, o arts. 23 e 24 da Lei Distrital nº 4.611/2011 determinam:
Art. 23. O tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado às entidades preferenciais será concedido, independentemente do direito de preferência e de saneamento, nos percentuais de no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 25% (vinte e cinco por cento) do gasto público com contratações.
§ 1º O tratamento favorecido e diferenciado a que se refere este artigo será implementado por meio de contratação exclusiva, cota reservada e subcontratação compulsória.
§ 2º O limite percentual a que se refere este artigo será aferido por exercício financeiro e por unidade orçamentária.
§ 3º Atingido o limite percentual, será publicado ato na imprensa oficial, enviando-se cópia às entidades representativas e incentivadoras do setor.
Art. 24. O tratamento favorecido e diferenciado de que trata a presente Lei não poderá ser aplicado em favor de entidade que, em decorrência do valor da licitação a que estiver concorrendo, venha a auferir faturamento que acarrete o seu desenquadramento da condição de microempresa.
Nesse ponto, o ato de autorização do procedimento licitatório pelo Ordenador de Despesas deverá determinar quais itens estarão submetidos a aplicação do benefício tipo “I”, de exclusividade à ME/EPP, e do benefício tipo "III", de cota reservada de 25% a ME/EPP.
Saliente-se que a previsão de subcontratação compulsória de microempresa ou empresa de pequeno porte, é incompatível com a previsão de vedação a subcontratação.
Ademais, os prazos de impugnação, pedidos de esclarecimento, recursos, apresentação e negociação de propostas devem atender ao novo Decreto Federal nº. 10.024/2019.
Recomenda-se harmonizar a redação da minuta de edital ao entendimento atualizado do Parecer n° 373/2018-PRCON/PGDF, substituindo a expressão "Governo do Distrito Federal" por "Administração do Distrito Federal".
Quanto ao prazo de validade da Ata de Registro de Preços, este não poderá ser superior a 12 (doze) meses, computadas nestes as eventuais prorrogações, sendo vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados, inclusive aqueles previstos no § 1° do art. 65 da Lei n° 8.666/93.
Observar a inclusão do parágrafo único do art. 2º do Decreto nº 34.031/2012, que determina a inserção de fraseologia anticorrupção.
Ainda, importante destacar orientação do il. Procurador-Chefe Gabriel Abbad Silveira na Cota de Aprovação do Parecer Referencial SEI-GDF n.º 4/2020 - PGDF/PGCONiSn, verbis:
Em acréscimo às recomendações lançadas no opinativo, sugiro:
a) a exclusão do termo "concordata" dos editais, vez que o instituto foi extinto e substituído pela recuperação judicial por meio da Lei n° 11.101/2005;
b) corrigir as referências à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, tendo em vista que sua denominação foi alterada para Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal;
II. VIII - Das Especificidades do material OPME
Os editais de licitação para aquisição de OPME obedecem às orientações específicas do Manual de Boas Práticas de Gestão de Órteses, Próteses e Materiais Especializados do Ministério da Saúde [4] , o qual estabelece as diretrizes e propõe soluções para as questões práticas relacionadas à aquisição, à solicitação, ao recebimento, à armazenagem, à dispensação, à utilização e ao controle de OPME, nas unidades de saúde.
Nesse sentido, o Edital, ao prever as obrigações da contratada, especifica que deverá ser realizada a troca do material de mesmo código SES, independentemente de suas dimensões (diâmetro e/ou comprimento), no prazo de 30 (trinta) dias corridos a partir da solicitação pelo Responsável Técnico Distrital - RTD da especialidade relacionada (ortopedia, cirurgia plástica, cirurgia geral...).
Ainda, o Capítulo supracitado determina que "fica obrigada a contratada a preencher e assinar o modelo padrão referente à CARTA DE TROCA, conforme Manual de Boas Práticas de Gestão das Órteses e Próteses e Materiais Especiais do Ministério da Saúde de 2016 – sendo que a Carta de Troca deverá ser impressa em papel timbrado do fornecedor e com assinatura de seu representante legal com firma reconhecida em Cartório".
Cabe elucidar que o Parecer nº.395/2016 – PRCON/PGDF, de lavra da doutora Maria Dolores Serra de Melo Martins, enfrentou consulta específica acerca da possibilidade de incluir cláusula admitindo a carta de troca em editais de pregão. Convém citar trecho do opinativo:
Da Lei de Pregões, exsurge a necessidade de definir-se o objeto e justificar-se a contratação. Nessa linha de entendimento, faz-se mandatório que a derrogação de cláusulas, que eventualmente assegurariam melhor aproveitamento do bem a ser adquirido, seja devidamente explicada e justificada.
De fato, indaga-se se um melhor planejamento logístico não poderia resolver a situação de forma mais eficaz e condizente com o princípio da eficiência, ao invés de dispor de cláusula, ao menos em tese mais benéfica para o poder público, tendo em vista a possibilidade de, em situações excepcionais, obter vantagem em trocas de remédios.
Não há por que se derrogar cláusula benéfica à Administração, sem que haja a devida demonstração de que a possibilidade de troca de medicações com prazo de vencimento iminente seja mais vantajosa do que o prazo de franquia de 75% do lapso de validade do medicamento.
Para evitar eventual imputação de desvio de finalidade, deve a Administração manejar a devida justificativa para ato, que possa inserir cláusula restritiva de benefício, aceitando prazo reduzido para recebimento de medicamentos.
Com efeito, o administrador, ainda que munido das melhores intenções visando à possibilidade de trocar medicamentos que estejam prestes a expirar a validade, não oferta justificativa para a redução da exigência de 75% do prazo de expiração. Não esclarece se esse prazo torna inviável ou mais difícil a obtenção do medicamento. Não alude a eventual escassez do medicamento diante do largo lapso de validade. Não esclarece se haveria diminuição de competitividade e consequentemente aumento de preço.
Enfim, não resta claro se a pretensão de afastar a cláusula de larga validade dos remédios seria efetivamente vantajosa, ante a possibilidade de troca da medicação ou se, por outro lado, poderia levar a Administração a se tornar um escoadouro de medicamentos prestes a perder validade.
É preciso sopesar a eventual inclusão da suposta vantagem de troca, em face de uma medida geral de aceitação de medicamentos com vencimento iminente. Isto não está devidamente justificado.
Da forma como está delimitada, a proposta do administrador não deve prevalecer, pois poderá ensejar um grande desvio de finalidade, em virtude da amplitude de seus termos. Se alguma possibilidade existe para diminuição da exigência de 75% de prazo de validade, para os medicamentos a serem adquiridos pela Secretária, essa possibilidade deve ser devidamente apreciada e justificada pelo setor competente, mediante estudo estatístico e comprobatório de redução de custos. Deve, ainda, salvo melhor entendimento, ser restringida às hipóteses de difícil estimativa de consumo, eis que, na maior parte das vezes, os hospitais têm como fazer estimativa balizada do consumo de medicamentos e de quanto tempo se levará para distribuí-los, sem que seja necessário receber medicamentes prestes a vencer sob promessa de troca.
Há de se ter ainda em mente, que a carta de troca, cujo modelo sequer foi juntado aos autos, se eventualmente vingar, deve consistir em promessa formalmente pactuada e prever sanções para seu descumprimento. Não deve ser mera promessa, que possa vir a ser quebrada, conforme o talante do promitente contratado sem qualquer garantia de cumprimento, deixando o poder público diante de espólio de produtos inservíveis.
Na instrução dos procedimentos licitatórios para registro de OPME, observa-se como regra que a data limite do prazo de validade do insumo a ser aceito, quando da realização da entrega, não deverá ter transcorrido mais de 25% (vinte e cinco por cento) do prazo de validade e, para os casos em que validade esteja abaixo daquela preconizada em requisito editalício, obrigatoriamente o fornecedor deverá apresentar documento comprobatório que ateste inexistência de outro lote no Brasil de maior validade.
Nesse sentido, o Edital registra que a exigência de Carta de Troca não impacta na competitividade durante a realização do certame e apresenta o modelo de Carta de Troca - Apêndice do Termo de Referência que deverá ser fornecida no momento da entrega do material, juntamente com a Nota Fiscal, possuindo validade indeterminada ou enquanto durar os estoques, e possibilita a SES/DF a finalização da Ata de Registro de Preços sem que haja prejuízo dos produtos com prazo expirado no seu estoque, sem ônus adicional ao erário da SES/DF.
Em algumas situações, a utilização do material OPME está vinculada ao uso de instrumentais, razão pela qual o Edital pode prever que a contratada disponibilizará colaboradores, às suas expensas, para realizar substituição e reposição de insumos e instrumentais e que "Deverão ser disponibilizados, através de cessão gratuita do(s) equipamento(s) de suporte, nos casos em que o procedimento cirúrgico utilize materiais que dependam de instrumentais específicos para a sua realização, devendo os mesmos ser repostos quando de sua avaria sendo devolvido(s) ao licitante após no término do uso, sem ônus para a Rede SES/DF, conforme Manual de Boas Práticas de Gestão das Órteses, Próteses e Materiais Especiais, de 2016, do Ministério da Saúde".
Sobre o tema, o Manual de Boas Práticas de Gestão de Órteses, Próteses e Materiais Especializados do Ministério da Saúde orienta:
Quando prevista a vinculação de instrumentais ou equipamentos para utilização das OPME, estes deverão ser fornecidos, preferencialmente, por comodato ou cessão gratuita de uso, observando o ajuste Sinief n° 11/2014.
O enunciado foi abordado pelo Parecer nº 298/2019-PGCONS/PGDF que orientou:
"Com relação à disponibilização de caixas de instrumentais e de caixas básicas, conquanto seja estabelecida uma quantidade mínima, o TR contém regra expressa no sentido de que “[a] depender da necessidade de cada serviço podemos solicitar incremento do número de instrumental disponibilizado”, de modo que seria prudente identificar ou quantificar limites para tal incremento a fim de conferir transparência ao certame e permitir um melhor planejamento por parte dos pretendentes à contratação ou, quiçá, propostas mais vantajosas.
Ora, a possibilidade de “incremento do número de instrumental disponibilizado” sem limites ou quantitativos pode, em tese, diminuir a concorrência ou afugentar participantes da licitação temerosos em serem exigidos além de suas forças."
"O artigo 62 da Lei nº 8.666/1993 impõe a formalização do termo de contrato, uma vez que somente é facultada a substituição por outros instrumentos, tais como a nota de empenho de despesa, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Portanto, presente a circunstância de que o contratado há de se obrigar a prestações futuras consistentes no fornecimento dos instrumentais, caixas básicas, equipamentos e disponibilização de orientador técnico (assistência técnica), a Lei manda a formalização da avença por meio do termo de contrato.
Desta feita, é salutar que sejam extirpadas do Edital as referências à possibilidade de formalização da contratação por intermédio de “emissão de nota de empenho de despesa ou outro instrumento hábil”, conforme redação dos itens 4.3.3 da minuta do Edital e 8.2 e 8.2.1 da minuta da ata de registro de preços constante do Anexo III do Edital."
Neste ponto, observa-se que os editais passaram a acatar as orientações da Casa Jurídica, especificando a quantidade mínima de colaboradores e as regionais que deverão ser atendidas, assim como adotando a formalização de instrumento contratual nas circunstâncias em que o contratado há de se obrigar a prestações futuras consistentes no fornecimento dos instrumentais, caixas básicas, equipamentos e disponibilização de orientador técnico (assistência técnica).
Verifica-se que a especificidade do objeto também repercute em situações nas quais s erá adotado o critério de adjudicação por lote/item, conforme justificativas do Termo de Referência:
Salienta-se que a aquisição dos itens deve ser por LOTE, sendo que a aquisição por tal modo é justificada pela prevenção de danos aos pacientes devido a existência de incompatibilidades entre os produtos de diferentes fabricantes. Embora sejam destinados à mesma aplicação clínica, os produtos de diferentes fabricantes podem divergir em medidas e em composição química. Segundo o Manual de Tecnovigilância (2010) da Anvisa, deve-se evitar a utilização de materiais de diferentes composições químicas.
Além do que a utilização de materiais de um mesmo fabricante no procedimento cirúrgico favorece a rastreabilidade, conforme a NBR ISO 14630 e a RDC nº 59 de 25 de agosto 2008, que versa sobre a necessidade de acompanhamento dos implantes ortopédicos, aplicável também a outras especialidades.
A aquisição acata as orientações constantes do Manual de Boas Prá.cas em Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME), resultante do relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho Interinstitucional sobre órteses, próteses e materiais especiais (GTI-OPME) – MS. (40541789)
Tal questão foi objeto do Parecer nº 711/2019-PGCONS/PGDF, in verbis:
11. Em relação ao critério de adjudicação, fez-se a seguinte recomendação no Parecer nº 298/2019 - PGCONS/PGDF:
“O item 7.16.1 assevera que a adjudicação será realizada por item, contudo, o próprio TR e os critérios de julgamento das propostas indicam a necessidade da contratação por lote, de modo que é essencial adequar tal regra ao objeto, tendo em vista as justificativas técnicas apresentadas no Termo de Referência - subitem 2.2.”
Embora tenha sido re.rado o item 7.16.1. da última versão do Edital juntada ao processo, o Edital permanece obscuro em relação ao critério de adjudicação, e critério de julgamento também.
Ora, ou a adjudicação é por lote, ou por item. Esse ponto deve restar esclarecido, cabendo à Consulente esclarecer se o critério de julgamento, o tipo de licitação, é pelo menor preço global do lote, ou por item, promovendo todos os necessários ajustes no corpo do edital.
12. Como bem se sabe, regra geral a adjudicação deve ser por item, e não por preço global [no caso, preço global do lote], ex vi do disposto na Súmula 247/TCU:
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.
No caso presente, como vimos, a Consulente apresenta justificativas para que a adjudicação e a aquisição dos produtos se dêem de forma integral, por lote, ou seja mostrar-se-ia adequado não parcelar o objeto.
Em situações como estas, os Tribunais recomendam que sejam tomadas cautelas.
O TCU determina que não se permita a aquisição, isolada, de itens para os quais a respectiva licitante vencedora não tenha apresentado o menor preço, vedando, ainda, as adesões à ata.
Nos Acórdãos 757/2015-P, 1.680/2015-P e 5.134/2014-2ª Câmara, o Tribunal determinou à órgãos públicos que se abstivessem de autorizar adesões à ata de registro de preços para os itens que não obtiveram a melhor proposta, a menos que o aderente manifeste-se no sen.do de contratar a totalidade do lote.
Também no Acórdão nº 343/2014-P o TCU fez a mesma recomendação, verbis: “verifica-se a possibilidade de prejuízo ao erário caso os itens em que a vencedora não apresentou o menor preço sejam adquiridos individualmente, seja pelo órgão ou por terceiros. 29. Em virtude desta constatação, propomos que o órgão se abstenha de adquirir, individualmente, os produtos em que a empresa (...) não apresentou os menores preços (...) permitindo que sejam adquiridos apenas para a composição dos kits escolares, o que evitaria eventual prejuízo ao erário”.
Tenho que as essas recomendações devem ser replicadas no caso presente, fazendo-se os correspondentes ajustes no Edital.
13. Na linha do entendimento firmado anteriormente, relativo à aquisição por lote, recomendamos que seja vedada a possibilidade de adesões por itens, de forma isolada.
Desta feita, os editais devem apresentar justificativas detalhadas para que a adjudicação e a aquisição dos produtos se dêem de forma integral, por lote, e não se deve permitir a aquisição, isolada, de itens para os quais a licitante vencedora não tenha apresentado o menor preço.
Colaciono aos autos, ainda, a lista de verificação apresentada no Parecer n.º 55/2020 - PGDF/PGCONS, de lavra da ilustre Procuradora Fabíola de Morais Travassos, que aprovou minuta de edital-padrão para aquisição de bens, a qual poderá ser utilizada como paradigma pela SES, sobre o que precisa constar nos autos de um procedimento licitatório.
| LISTA DE VERIFICAÇÃO | SIM/NÃO/NÃO SE APLICA | DOCUMENTO |
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1. Houve abertura de processo administrativo devidamente autuado e numerado, quando processo físico, ou registrado quando processo eletrônico? |
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2. Consta a solicitação/requisição do objeto, elaborada pelo agente ou setor competente? |
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2.2. O objeto requisitado está contemplado no Plano Anual de Contratações? |
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3. Foi elaborado Estudo Técnico Preliminar (Art. 3º, IV do D. 10.024/2019)? Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: IV - estudo técnico preliminar - documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência; |
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3.1. A não previsão, nos estudos preliminares, de qualquer dos conteúdos do art. 24, §1º, c/c anexo III da IN/SEGES 5/2017 foi devidamente jus.ficada no próprio documento? (art. 24, §3º, da IN/SEGES 5/2017) Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III. § 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, quando couber, o seguinte conteúdo: I - necessidade da contratação; II - referência a outros instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se houver; III - requisitos da contratação; IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte; V - levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativas de preços ou preços referenciais; VII - descrição da solução como um todo; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da solução quando necessária para individualização do objeto; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; X - providências para adequação do ambiente do órgão; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; e XII - declaração da viabilidade ou não da contratação. § 2º Os Estudos Preliminares devem obrigatoriamente conter o disposto nos incisos I, IV, VI, VIII e XII do parágrafo anterior. § 3º O órgão ou entidade deverá apresentar justificativas no próprio documento que materializa os Estudos Preliminares quando não contemplar quaisquer dos incisos de que trata o § 1º deste artigo; § 4º Nas contratações que utilizem especificações padronizadas, em atenção ao § 4º do art. 20, a equipe de Planejamento da Contratação produzirá somente os conteúdos dispostos nos incisos do § 1º deste artigo que não forem estabelecidos como padrão. § 5º Observado o § 2º deste artigo, nas contratações em que o órgão ou entidade for gerenciador de um Sistema de Registro de Preços (SRP), deve ser produzido um Estudo Preliminar específico para o órgão ou entidade com o conteúdo previsto nos incisos de I a XII, e outro para a formação da Ata contendo as informações dos incisos III, IV, V, VI, VII e VIII. § 6º Observado o § 2º deste artigo, nas contratações em que o órgão ou entidade for participante de um Sistema de Registro de Preços (SRP), a equipe de Planejamento da Contratação produzirá as informações dos incisos I, II, IV, IX, X, XI e XII, visto que as informações dos incisos III, V, VI, VII e VIII, considerando a totalidade da ata, serão produzidas pelo órgão gerenciador. |
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3.2. Consta a aprovação do estudo técnico preliminar pela autoridade competente? (art. 14, II, do Decreto 10.024/19) |
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3.3. Consta justificativa para a não elaboração de estudo técnico preliminar (art. 8º, I do D. n. 10.024/2019)? Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: I - estudo técnico preliminar, quando necessário; Obs.1: O §2º do artigo 20 da IN 05/2017 estabelece que ficam dispensadas da elaboração dos estudos preliminares e do mapa de riscos, na fase de planejamento da contratação, as contratações de serviços cujos valores se enquadrem nos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993. De acordo com Decreto Nº 9.412/ 2018, estes valores passaram respec.vamente a ser: R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos) para serviços e compras. |
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4. Na hipótese de não ter sido elaborado o Estudo Técnico Preliminar, a autoridade competente da unidade demandante definiu o objeto a ser contratado de forma precisa, suficiente e clara, de acordo com o art. 3º, II da Lei nº 10.520/02? |
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5. Na hipótese de não ter sido elaborado o Estudo Técnico Preliminar, a autoridade competente da unidade demandante justificou a necessidade da contratação (art. 3º, I da Lei 10.520/02)? |
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6. Na hipótese de não ter sido elaborado o Estudo Técnico Preliminar, consta justificativa fundamentada dos quantitativos requisitados, tais como demonstrativo de consumo dos exercícios anteriores, relatórios do almoxarifado e/ou outros dados objetivos que demonstrem o dimensionamento adequado da aquisição/contratação? (art. 8º e art. 15, §7º, II, da Lei 8.666/93) |
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7. Há termo de referência ou projeto básico elaborado pelo setor requisitante? (art. 9º, II do Decreto 10.024/19; art. 6º, IX, art. 7º, I e II, §2º, I, §7º e art. 14 da Lei 8.666/93) |
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7.1. O Termo de Referência ou Projeto Básico elaborado pelo setor requisitante baseou-se no Estudo Técnico Preliminar, caso existente? (art. 3º, XI do Decreto 10.024/19) XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter: a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações: 1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a compe.ção ou a realização do certame; 2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e 3. o cronograma físico-financeiro, se necessário; b) o critério de aceitação do objeto; c) os deveres do contratado e do contratante; d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômicofinanceira, se necessária; e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços; f) o prazo para execução do contrato; e g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara. |
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7.2. O documento contendo as especificações e a quantidade estimada do bem observou as diretrizes do art. 15 da Lei 8.666/93? |
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7.3. Há referência à Lei n. 4.770/2012 sobre os critérios de sustentabilidade ambiental, também previstos na IN/SEGES 1/2010, art. 5º e no art. 2º do Decreto Federal n. 10.024/2019? |
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7.4. Consta exigência de amostra ou prova de conceito para algum item? |
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7.4.1. A exigência está clara, precisa e acompanhada de metodologia de análise? |
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7.4.2. Caso tenha havido exigência de amostra, ela está prevista somente em relação ao vencedor e, tratando-se de pregão, apenas na fase de aceitação, após a etapa de lances? (Art. 43, IV e V, da Lei 8.666/93) |
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7.5. Consta a aprovação do termo de referência ou do projeto básico pela autoridade competente? (art. 14, II, do Decreto 10.024/19; art. 7º, §2º, I da Lei 8.666/93) |
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8. Constam estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos do art. 3º, III, da Lei nº 10.520/02, art. 3º, XI, “a”, “2” do Decreto 10.024/19 e arts. 15, III, 43, IV da Lei nº 8.666/93, Lei n. 5.525/2015, Decreto n° 39.453/2018 e Portaria nº 514, de 16.09.2018)? |
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8.1. Para fins de orçamento e análise da vantagem nas licitações de bens e serviços, foram priorizados os parâmetros previstos nos incisos I (Painel de Preços) e II (contratações similares de outros entes públicos) do art. 2° do Decreto n. 39.843/2018? |
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8.2. Se realizadas pesquisas com fornecedores, foram adotadas as cautelas abaixo? (Portaria n. 514/2018) Art. 8º Os preços utilizados para compor a Planilha Comparativa de Preços possuem vigência de acordo com o estabelecido a seguir: IV - pesquisa junto a fornecedores, por meio de proposta escrita: de acordo com o prazo nela descrito, ou 60 (sessenta) dias em casos omissos; § 4° Sempre que possível, deverá ser solicitada aos fornecedores a vigência mínima de 60 (sessenta) dias nas propostas de preços previstas no inciso IV. Art. 11. São considerados documentos comprobatórios os oriundos das fontes mencionadas no Art. 7°: IV - propostas de fornecedores: a) documento contendo a razão social e inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa JurídicaCNPJ da empresa consultada, endereço e telefone de contato, data de emissão, assinatura do seu representante legal, descrição do objeto, valor unitário e total, prazo de vigência e demais informações condizentes com o objeto que incidam no preço ofertado; b) apresentar cópia da Situação Cadastral da empresa emitida por meio de consulta do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica-CNPJ no sitio da Receita Federal; c) cópia do pedido do órgão para cotação; d) os orçamentos utilizados na pesquisa de preços devem ser provenientes de empresas que reúnam as condições necessárias para contratar com a Administração. § 4° Quando a pesquisa de preços for realizada junto aos fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de proposta, conferindo prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a 5 (cinco) dias úteis. |
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8.3. No caso de pesquisa com menos de três preços/fornecedores, foi apresentada justificativa? (Lei n. 5.525/2015, Decreto n° 39.453/2018 e Portaria nº 514, de 16.09.2018) |
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8.4. Foi elaborada planilha compara.va de preços e valor de referência (art. 6º e ss. do Decreto n. 39.843/2018 e art. 12 e ss. da Portaria n. 514/2018)? Art. 6º Deverá ser juntada aos autos Planilha Comparativa de Preços composta de, no mínimo, 03 valores válidos, obedecendo aos parâmetros estabelecidos no art. 4°, observadas as especificações ou descrições do objeto e os fatores intervenientes no preço, os quais serão definidos em norma complementar. § 1° É obrigatória a apresentação de pelo menos um preço de cada parâmetro constante nos incisos I e II do art. 4°. § 2º O gestor responsável deverá comprovar e justificar nos autos a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 1º. § 3º Quanto aos preços obtidos por meio do Painel de Mapa de Preços de NFe, o valor a ser utilizado na composição da Planilha Comparativa de Preços corresponderá apenas ao valor médio encontrado para cada item pesquisado. Art. 7º A Planilha Comparativa de Preços poderá ser composta por preços públicos com prazo de validade superior ao previsto em norma complementar desde que comprovada nos autos a inexistência de preços públicos vigentes. Parágrafo único. Os preços públicos a que se refere o caput deverão ser atualizados na forma definida em norma complementar. Art. 8º O valor de referência de cada item será o menor preço ou o maior percentual de desconto obtido após o cálculo da média final e mediana final dos valores válidos contidos na pesquisa de preços, conforme o critério de julgamento estabelecido em edital. Art. 9° O gestor responsável pela pesquisa de preços deverá apontar na Planilha: I - os critérios utilizados para identificar os valores exorbitantes ou inexequíveis; II - a memória de cálculo e a metodologia aplicada para a obtenção dos valores de referência. Parágrafo único. A decisão para desconsiderar os valores definidos no inciso I deste artigo deverá ser fundamentada e descrita no processo administrativo. Art. 10. Poderá ser admitido como valor de referência apenas o menor dos valores ou o maior percentual de desconto obtido na pesquisa, desde que justificado nos autos. Art. 11. Excepcionalmente, mediante justificativa do gestor responsável e desde que comprovado nos autos, será admitida a pesquisa com menos de 03 preços válidos. Art. 12. Após a realização da pesquisa, o gestor responsável deverá apresentar Planilha Comparatia de Preços com o resultado dos valores encontrados. Parágrafo Único. A Planilha Comparativa de Preços deverá conter, no mínimo, a descrição do objeto, quantidade solicitada, valores de cada fonte pesquisada, valor final unitário, valor final total, data da elaboração, nome, matrícula, seção e assinatura do responsável. Art. 13. Para cada item contido na planilha deverão ser aplicados os seguintes critérios para verificação dos valores exorbitantes e inexequíveis: I - Calcular a mediana do conjunto de valores encontrados na pesquisa de preços; II - Identificar os preços exorbitantes e inexequíveis como sendo aqueles que se apresentem 50% (cinquenta por cento) superiores ou inferiores, respectivamente, da mediana do conjunto. Parágrafo Único. Após identificar os valores exorbitantes e inexequíveis, deverá ser calculada a média e a mediana dos valores válidos. Art. 14. Após a aplicação da metodologia para cálculo do valor de referência, a Planilha Compara.va de Preços deverá apresentar, no mínimo, três preços válidos. Art. 15. O valor de referência de cada item será o menor preço ou o maior percentual de desconto obtido após o cálculo da média e mediana final dos valores válidos contidos na pesquisa de preços, conforme o critério de julgamento estabelecido em edital. Art. 16. Nos casos previstos no Art. 7° do Decreto Distrital n° 39.453, de 14 de novembro de 2018, os preços públicos com prazo de vigência superior ao fixado deverão ser atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo-IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e EstaQs.ca-IBGE, nos termos do Art. 3° do Decreto Distrital nº 37.121 , de 16 de fevereiro de 2016 e suas alterações, devendo os respectivos cálculos estarem descritos nos autos. Art. 17. Cabe ao gestor responsável realizar análise crítica dos preços encontrados na pesquisa, bem como do valor de referência, a fim de verificar se os mesmos se apresentam de forma homogênea e estão condizentes com o mercado. |
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8.5. A metodologia de obtenção do preço de referência foi esclarecida e devidamente justificada? (art. 2º, §§ 2º e 3º da IN/SLTI 05/2014, Lei n. 5.525/2015, Decreto n° 39.453/2018 e Portaria nº 514, de 16.09.2018) |
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8.6. Consta manifestação da área técnica com análise dos preços obtidos na pesquisa? |
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8.7. Consta o nome do gestor responsável, data e assinatura? |
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9. Consta indicação do recurso orçamentário próprio para a despesa e da respectiva rubrica, caso não seja SRP? (art. 8º, IV, do Decreto 10.024/19 e arts. 7º, § 2º, III, 14 e 38, caput, da Lei 8.666/93) |
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9.1. Se for o caso, consta a estimativa do impacto orçamentário financeiro da despesa prevista no art. 16, inc. I da LC 101/2000 e a declaração prevista no art. 16, II do mesmo diploma na hipótese da despesa incidir no caput do art. 16? |
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10. Foram utilizados os modelos padronizados de instrumentos contratuais? |
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10.1. Eventuais alterações nos modelos ou sua não utilização foram devidamente justificadas no processo? |
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11. Houve justificativa do enquadramento ou não do objeto como sendo bem comum? |
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11.1. O pregão eletrônico foi adotado em se tratando de bem comum? (art. 1º da Lei 10.520/02; art. 1º do Decreto 10.024/2019, passou a ser obrigatório) |
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12. Sendo adotado o pregão, a autoridade competente designou o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio? (art. 3º, IV, §§1º e 2º da Lei 10.520/02, art. 8º, VI do Decreto 10.024/19) |
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12.1. No caso de realizada a licitação por pregão presencial, consta a justificativa válida quanto à inviabilidade de utilizar-se o formato eletrônico? (art. 1º, §4º do Decreto 10.024/2019) |
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13. Sendo adotada modalidade de licitação diversa do pregão, consta designação da Comissão de Licitação? (art. 38, III, da Lei 8.666/93) |
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14. Há autorização da autoridade competente permitindo o início do procedimento licitatório? (art. 38, caput, da Lei 8.666/93 e art. 8º, V do Decreto nº 10.024/19) |
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15. Há minuta de edital? (art. 4º, III da Lei 10.520/02, art. 8º, VII e 14, III e IV do Decreto nº 10.024/19 e art. 40 da Lei 8.666/93) Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: III - elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; IV - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública; e Os responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos foram devidamente identificados no processo? |
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15.1. Foi utilizado algum modelo padrão de instrumento convocatório aprovado pela PGDF? |
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15.1.1. Eventuais alterações nos modelos ou a não u.lização, foram devidamente jus.ficadas no processo? |
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15.2. A minuta de contrato ou de instrumento assemelhado cons.tui anexo à minuta do edital? (art. 40, §2º, III, da Lei 8.666/93) Obs. 1: se a Administração Pública desejar substituir o contrato por outros instrumentos hábeis na forma do art. 62 da Lei 8.666/93, deverá justificar a decisão |
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15.3. Tratando-se de modalidade diversa do pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários está anexo ao edital? (art. 40, §2º, II, da Lei 8.666/93) |
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16. Os responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos foram devidamente identificados no processo? |
Acerca da declaração da disponibilidade orçamentária, conforme o § 2º do art. 7º, do Decreto Distrital nº. 39.103/2018, no caso de registro de preços, não é necessária indicação prévia da dotação orçamentária, devendo ser comprovada a existência de recursos orçamentários apenas no momento prévio à eventual contratação.
Quanto ao pagamento, recomenda-se a observância do art. 6°, do Decreto nº 32.767/2011, o qual exige que pagamentos referentes a créditos de valores iguais ou superiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) sejam feitos através de conta corrente em nome do beneficiário junto ao Banco de Brasília S/A – BRB, ressalvadas as exceções do parágrafo único [5]. Ademais, antes de cada pagamento, deverá ser exigida da contratada a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Jus.ça do Trabalho (certidão negativa), nos termos da alteração ocorrida no ar.go 27 da Lei nº 8.666/93, em decorrência da Lei nº 12.440/2011.
Sobre a designação do pregoeiro e da equipe de apoio, observa-se que o art. 8º, incisos VI do Decreto nº 10.024/2019, exige a comprovação de sua legitimidade, bem como dos demais agentes que atuam no feito, devendo ser observadas as condições previstas no art. 16 do mesmo decreto.
Recomenda-se incluir menção à incidência da Lei Distrital n° 5.575/2015, que dispõe sobre a publicação, no Portal da Transparência, da súmula dos contratos e aditivos celebrados pelo Distrito Federal.
Importante registrar a edição da Lei Distrital nº 6.112, de 02/02/2018, publicada no Diário Oficial do DF nº 26, de 06/02/2018, que estabeleceu a obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade em todas as empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública do Distrito Federal, em todas as esferas de Poder, cujos limites de valor sejam iguais ou superiores aos da licitação na modalidade tomada de preço, estimados entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00, ainda que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 dias (art. 1º). Assevera a lei, ainda, que cabe a cada esfera de Poder do Distrito Federal fazer constar nos editais licitatórios e nos instrumentos contratuais a aplicabilidade desta Lei (art. 15). Destaca-se a exigência do Programa de Integridade dá-se a partir da celebração do contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada de que trata o art. 1º, conforme alteração do Art. 5º pela Lei nº 6308 de 13/06/2019.
Registra-se a necessidade de observância das empresas participantes em licitação e contratadas pela Administração Pública à reserva de vagas de emprego para portadores de deficiência ou reabilitados pela Previdência Social, devendo destinar a reserva de 2% a 5% das vagas de emprego para pessoas com deficiência ou usuários reabilitados pela Previdência Social nas empresas com 100 ou mais funcionários, nos termos do art. 93 da Lei de Cotas - Lei nº 8.213/1991, conforme exposto na Circular SEI-GDF n.º 1/2019 - PGDF/GAB/PRCO(N17949360). É de responsabilidade da Secretária de Estado de Saúde fiscalizar o cumprimento da condição que dever perdurar enquanto durar o contrato.
Deverá ser verificada, em cada caso, a pertinência de inclusão da legislação a seguir:
a) Lei nº 5.448, de 12 de janeiro 2015, regulamentada pelo Decreto nº 38.365, de 27 de julho de 2017, que dispõe sobre a obrigatoriedade, nas licitações ou contratações diretas, de inclusão de cláusula de proibição de conteúdo discriminatório contra a mulher nos contratos de aquisição de bens e serviços pelo Distrito Federal;
b) Parecer nº 573/2018-PGDF, que conclui pela aplicabilidade do art. 429 da CLT, com sugestão de cláusula que deverá constar no item referente à habilitação das Minutas de Edital e Contratos relativos à prestação de serviços terceirizados envolvendo mão de obra, cujas atividades demandem formação profissional, conforme critério objetivo da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO):
Declaração, sob as penas da lei, de que a empresa atende ao disposto no Art. 429 da CLT e Legislação correlata, conforme orientação emanada na Notificação Recomendatória nº 040941.2018 e no Parecer Jurídico SEI-GDF nº 573/2018 - PGDF/GAB/PRCON.
c) Lei nº 5.847, de 20 de abril de 2017, que dispõe sobre a alfabetização de empregados e funcionários de empresas que mantêm contratos de serviços com a administração pública direta, fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista do Distrito Federal;
d) Lei nº 5.872/2017, que admite a participação de sociedades cooperativas nas licitações e nas contratações promovidas pela Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, exceto quando o objeto da contratação abranja o fornecimento de mão de obra.
e) Lei nº 6.128/2018, que dispõe sobre reserva de percentual das vagas de trabalho em serviços e obras públicas para pessoas em situação de rua.
f) Lei nº 4.799/2012, que institui a obrigatoriedade do fornecimento de plano de saúde aos funcionários das empresas prestadoras de serviço contratadas pela Administração Pública direta e indireta no âmbito do Distrito Federal.
g) Lei nº 4.182/2008, que ins.tui a política de prevenção e combate às doenças associadas à exposição solar no trabalho.
h) Lei n. 8.666/93, art. 40, § 5º sobre contratação de mão de obra egressa do sistema prisional, pendente de regulamentação no âmbito distrital, conforme Parecer n. 323/2018 - PRCON/PGDF (00002-00006641/2018-59).
i) Lei distrital nº 5.757, de 14 de dezembro de 2016, que criou o o Programa de Estratégias para a inserção dos dependentes químicos no mercado de trabalho, com reserva mínima de 1% do total de vagas nos contratos de qualquer natureza do Governo do Distrito Federal (00400-00001983/2019- 34).
Ainda, destaca-se o Decreto nº 39.620, de 07 de janeiro de 2019, que estabelece medidas de integridade pública e determina:
Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta do Distrito Federal disponibilizarão para a Controladoria-Geral do Distrito Federal, sem prejuízo de divulgação em seus sítios eletrônicos específicos na internet, os itens licitados e contratados, tanto de bens quanto de serviços, com indicação de valor unitário, identificação do processo licitatório, do contrato e do fornecedor.
Parágrafo único. O Secretário de Estado Controlador-Geral do Distrito Federal definirá, em ato específico, a periodicidade e formato do envio das informações para viabilizar a divulgação na forma de dados abertos.
Por fim, a análise pela Unidade de Controle Interno da SES, conforme determina a Portaria nº 37, de 18 de janeiro de 2019 - CGDF, será obrigatória nas contratações com valores acima de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais).
Por todo, uma vez atendidas as recomendações apontadas neste Parecer Referencial e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da Lei, e as valorações de cunho econômico-financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática e técnica, ínsitas à esfera administrativa, o procedimento estará apto para a produção de seus regulares efeitos.
Com a emissão do presente parecer referencial, fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação pela Assessoria Jurídico-Legislativa, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada. E para a utilização do parecer referencial nos casos concretos, deverá ocorrer na instrução do processo:
a. cópia integral deste parecer referencial com as cotas de aprovação do ProcuradorChefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto; e
b. declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo à Portaria PGDF nº 115/2020.
Procurador do Distrito Federal
Chefe da Assessoria Jurídico-Legislativa - AJL/SES
[1] Decisões nºs 5.707/2016, 416/2017, 760/2017, 770/2017, 826/2017, 1.027/2017 e 1.028/2017-TCDF e Acórdão n. 4.788/2016-1ª Câmara - TCU. [2] Art. 25. O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital. Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. [3] Parecer nº 087/2020 - PGCONS/PGDF. 2.3.9.1. No entanto, exige-se garantia e assistência técnica por 36 meses, prazo que deverá ser justificado para não caracterizar violação ao princípio da competitividade. Deve-se atentar para que nenhuma exigência de caráter técnico inviabilize indevidamente o caráter competitivo do certame. 2.3.9.2. Sobre as modalidades de garantia: a legal, a contratual e a estendida, relevante lembrar os conceitos explanados pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que bem delimitou a distinção de cada uma delas no Acórdão nº 2.406/2015 – Segunda Câmara: 22. Em relação à exigência de comprovação de garantia de cinco anos a ser prestada pelo fabricante, de início vale registrar que a mesma não encontra amparo legal para equipamento de informática. 23. Em regra existem três tipos de garantia, a legal, a contratual e a estendida. Nesse sentido tem-se que a garantia legal não pode ser modificada nem restringida, é de 90 dias para bens duráveis, e abrange todos os componentes do bem adquirido. Quanto à garantia contratual, entende-se que é ofertada pelo fabricante após o decurso do prazo da garantia legal, é, portanto, um benefício inerente a cada fabricante e pode ser modificado. Sendo assim, exigir que o fabricante do equipamento de informática ofereça a garantia contratual à empresa licitante é, em síntese, condicionar que somente as empresas licitantes capazes de conseguir esse benefício participem do certame, haja vista que não há padronização expressa em normativo legal voltada para os fabricantes de equipamentos de informática, estabelecendo o prazo de cinco anos como garantia contratual. Nesse sentido, tem-se que somente as licitantes que venham a obter a possibilidade de contratar a garantia estendida junto aos fabricantes podem participar do certame, estando excluídas as demais que não lograrem êxito junto aos fabricantes, sendo os mesmos ou não. Assim, o prazo mínimo de garantia a ser exigido deve ser o usual dos fabricantes, que geralmente compreende o período de doze meses a partir da data da aquisição. Portanto, a presente análise posiciona-se no sentido de que essa exigência restringe de forma irregular a competição, pois não encontra amparo legal para o objeto em tela. 2.3.9.3. Relevante, ainda, distinguir, para fins do art. 62, da Lei de Licitações, garantia técnica de assistência técnica. O instrumento contratual é recomendável quando houver previsão de assistência técnica. Se for o caso apenas de garantia técnica, é possível haver a substituição pela nota de empenho. A propósito, GUIMARÃES, Jacinta Macedo Birkner. Garantia legal ou contratual do fabricante: A vigência do contrato deve abranger o tempo de garantia do produto?Disponível em: http://licitacaoempauta.com.br/garantia-legal-ou-contratual-do-fabricante. e VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. GARANTIA TÉCNICA CARACTERIZA OBRIGAÇÃO FUTURA? Disponível em https://www.blogjml.com.br/? area=artigo&c=f2ecdd06b59dcf028aab5ab23d82b873. Acesso em 31/01/2020. [4] Disponível em: http://conitec.gov.br/ultimas-noticias-3/manual-de-boas-praticas-de-gestao-das-orteses-proteses-e-materiais-especiais-opme [5] Art. 6º Os pagamentos de valores iguais ou superiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) serão feitos, exclusivamente, mediante crédito em conta corrente, em nome do beneficiário, junto ao Banco de Brasília S/A - BRB. Parágrafo único. Excluem-se das disposições do caput deste artigo: I. - os pagamentos a empresas vinculadas ou supervisionadas pela Administração Pública federal; II. - os pagamentos efetuados à conta de recursos originados de acordos, convênios ou contratos que, em virtude de legislação própria, só possam ser movimentados em instituições bancárias indicadas nos respectivos documentos; III. - os pagamentos a empresas de outros Estados da federação que não mantenham filiais e/ ou representações no DF e que venceram processo licitatório no âmbito deste ente federado. Cota de Aprovação - PGDF/PGCONS/CHEFIA PROCESSO N°: 00060-00210475/2020-41 APROVO O PARECER REFERENCIAL N° 006/2020 - PGCONS/P,GeDxFarado pelo ilustre Procurador do Distrito Federal Raimundo da Costa Santos Neto. Verifica-se, apenas, que a a obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade em todas as pessoas jurídicas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão, parceria público-privada e qualquer outro instrumento ou forma de avença similar, inclusive decorrente de contratação direta ou emergencial, pregão eletrônico e dispensa ou inexigibilidade de licitação, com a administração pública direta ou indireta do Distrito Federal em todas as esferas de poder, ocorre para valor global igual ou superior a R$ 5.000.000,00, devendo a Lei ser aplicada em sua plenitude às pessoas jurídicas que firmem relação contratual com prazo de validade ou de execução igual ou superior a 180 dias (art. 1º, caput e § 2º, da Lei Distrital nº 6.112, de 02/02/2018, com as alterações da Lei nº 6.308, de 13/06/2019). Além do mais, registro que as minutas padronizadas não devem conter previsão de definição do material a ser adquirido, ou seja, as minutas dispõem sobre aquisição de prótese de mam e parafusos canulados 6,5/7,5 mm. Essas especificidades devem ser retiradas do texto a ser padronizado. Ressalto, ainda, que a autoridade administrativa deverá zelar pela correta condução do processo administrativo submetido a exame, sendo de sua inteira responsabilidade a observância às normas legais de regência e às recomendações constantes do opinativo. Destaco que o órgão consulente deve promover as alterações recomendadas no opinativo, ou esclarecer, de forma motivada, a razão pela qual entenda não deva realizar a alteração, produzindo a minuta-padrão definitiva, a qual deverá ser juntada aos autos. Uma vez produzida a versão definitiva, os autos devem retornar a esta PGDF para ciência e registro no sistema de consultas de pareceres referenciais. Encaminhe-se cópia do opinativo à Biblioteca Jurídica Onofre Gontijo Mendes desta PGDF, para disponibilização no sistema de consultas de pareceres referenciais desta Casa Jurídica. Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, para conhecimento e providências. Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo Este texto não substitui o publicado no PR nº 6 de 01/06/2020