Parecer Referencial SEI-GDF n.º 12/2020/2020 - PGDF/PGCONS
PARECER REFERENCIAL nº 12/2020-PGCONS/PGDF
PROCESSO nº 00020-00023475/2020-51
ASSUNTO: PARCELAS SALARIAIS DEVIDAS DURANTE O REGIME DE TELETRABALHO EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIO, E OUTRAS QUESTÕES RELACIONADAS.
PARECER REFERENCIAL. COVID-19. SERVIDOR DISTRITAL. REGIME DE TELETRABALHO. PAGAMENTO DE ADICIONAIS E VANTAGENS E ORIENTAÇÕES DURANTE O PERÍODO.
I – Impõe-se o desconto ou a suspensão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos servidores em regime de teletrabalho, salvo se for verificado, pela área técnica, que, mesmo nesse regime, as atividades continuam sendo realizadas com habitualidade em “locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”, caso em que o respectivo adicional será devido.
II – Em regra, não há falar em pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, dada a sua incompatibilidade. Cumpre, contudo, ressalvar duas hipóteses a essa regra, em que é viável o pagamento do adicional noturno: a primeira, na qual o servidor, apesar de em teletrabalho, deve observar horários específicos e rígidos de trabalho durante o período noturno, e a segunda, que é quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno. De outra parte, entende-se que o servidor ocupante de cargo comissionado não faz jus ao adicional noturno, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho.
III – O servidor, de um modo geral, não tem direito ao pagamento de adicional de serviço extraordinário no regime de teletrabalho. Nada obstante, ressalva-se a hipótese de o servidor, apesar de em teletrabalho, ter de observar horários específicos e rígidos de trabalho, que ultrapassem a jornada prevista em lei, caso em que o respectivo adicional poderá ser devido.
IV - É possível o pagamento de gratificações de natureza propter laborem desde que o servidor preencha os requisitos legais, isto é, desempenhe as atividades peculiares tidas por lei como ensejadoras da vantagem. Essa avaliação, contudo, deverá ser feita caso a caso.
V - Tendo em vista a ausência de previsão legal autorizativa, inviável o decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho.
VI – Em regra, não há falar em recebimento do auxílio-transporte pelos servidores que cumprem integralmente as suas atribuições em regime de teletrabalho, sendo a verba, contudo, devida nos dias em que ocorrer o deslocamento. Do mesmo modo, o desempenho integral das atividades, pelo servidor, em sua residência retira o pressuposto lógico para a concessão de indenização de transporte, que é a realização de despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos. Entretanto, caso o servidor tenha de se deslocar para realização de serviços externos, utilizando o seu veículo de transporte, deverá ser feito o pagamento respectivo.
VII - O conjunto normativo ora vigente impede a realização de trabalho presencial por servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, a despeito da possibilidade de decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho.
VIII – Sugere-se, ainda, que este opinativo seja levado ao conhecimento da Casa Civil.
01. Em 16 de julho de 2020, a Senhora Procuradora-Chefe desta Procuradoria-Geral do Consultivo proferiu despacho, afirmando que a pandemia de COVID-19 ocasionou uma série de restrições ao convívio social, “do que decorreu, entre outras medidas, a instituição do regime de teletrabalho, em caráter excepcional e provisório, para os órgãos da administração pública direta, indireta, autárquica e fundacional, regulamentado pelo Decreto nº 40.546, de 20 de março de 2020” (Doc. 43440096).
02. Narra, então, que “a decisão alcançou diversas carreiras, com regimes de trabalhos distintos, inclusive funções que, em maior ou menor medida, esbarraram em dificuldades no que diz respeito à adaptação necessária ao trabalho remoto em lugar do presencial” e que, “em virtude na alteração na forma de prestação laboral, surgiram diversas dúvidas, oriundas de diversos órgãos da administração distrital, acerca de possíveis implicações remuneratórias que o trabalho realizado remotamente poderia ter, consideradas as diferentes parcelas que compõem a remuneração dos servidores”.
03. Assim, tendo em vista as competências desta Casa e as balizas estabelecidas pela Portaria PGDF nº 115/2020, estimou-se pertinente a elaboração de parecer referencial, “a fim de orientar a atuação da administração distrital, visando ainda a conferir um tratamento uniforme sobre o tema nos diversos órgãos e entidades que a compõem”, devendo-se esclarecer, em especial, os seguintes questionamentos:
“(i) É possível pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade aos servidores em regime de teletrabalho? No caso do fator ruído, considerada a função dos músicos, caso demonstrada a manutenção da condição insalubre, ainda que o serviço esteja sendo prestado remotamente, seria possível reconhecer o direito à parcela?
(ii) É possível o pagamento de adicional noturno aos servidores efetivos em regime de teletrabalho? Há distinção em relação aos servidores comissionados quanto à percepção dessa parcela?
(iii) É possível o pagamento de hora-extra durante o regime de teletrabalho?
(iv) É possível o pagamento de gratificações propter laborem durante o regime de teletrabalho?
(v) É possível o pagamento de auxílio-alimentação durante o teletrabalho?
(vi) É possível o pagamento de auxílio-transporte ou indenização de transporte no período?
(vii) Caso, por razões financeiras, os servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, queiram exercer trabalho presencial no âmbito dos serviços essenciais que estejam funcionando ainda presencialmente, é direito do servidor comparecer ao ambiente de trabalho ou a administração pode, à vista do interesse público, impedir tal comparecimento presencial, a despeito do decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho?”
04. Ressalta a Senhora Procuradora-Chefe, ainda, que as perguntas formuladas são diretrizes para a manifestação a ser expedida, “mas não devem ser consideradas como exaustivas, podendo o parecerista expor, ainda, todas as orientações que considere pertinentes acerca do tema”.
05. Anota, ademais, que “os processos SEI nº 00150-00001880/2020-61, 00431-00001544/2020-25, 04017-00009544/2020-42 e 00050-00029474/2020-17, que veicularam as consultas mais recentes a ponto de ensejar a solicitação de emissão deste parecer referencial, encontram-se sobrestados nesta unidade, podendo servir de subsídio ao parecerista para eventual compreensão mais aprofundada das dúvidas acima listadas”.
06. Nesse contexto, os autos foram distribuídos a este Procurador, para análise e emissão de parecer referencial, nos termos do art. 7º da Portaria PGDF nº 115/2020. Antes de prosseguir, contudo, cumpre relatar os processos que ensejaram a necessidade de orientação jurídica uniforme, que se encontram sobrestados aguardando esta análise.
Processo SEI nº 00150-00001880/2020-61
07. O Processo SEI nº 00150-00001880/2020-61 foi instaurado no âmbito da Secretaria de Estado de Cultura e Economia Criativa do Distrito Federal, visando à obtenção de orientação “quanto à continuidade do pagamento de verbas de natureza condicional, tais como insalubridade, periculosidade, adicional noturno, auxílio creche, auxílio alimentação, auxílio transporte e outras afins”, enquanto perdurasse o fechamento de espaços públicos, inclusive os culturais pertencentes à Pasta, a instituição do teletrabalho, a suspensão de aulas nas escolas públicas e particulares e o fechamento de creches, em decorrência da pandemia de COVID-19 (Doc. 37879353).
08. Foi acostada aos autos a Circular nº 32/2020-SEEC/SEGEA/SUGEP, em que o Senhor Subsecretário de Gestão de Pessoas da Pasta entende que as dúvidas sobre a manutenção ou supressão de pagamentos de adicionais e vantagens no período de teletrabalho devem ser submetidas à análise da Assessoria Jurídica do próprio órgão/entidade, não sendo possível particularizar os casos (Doc. 39049740).
09. Após, a Senhora Gerente de Pagamento e Consignações da Pasta apresentou questionamento relativo ao pagamento de adicional de insalubridade aos músicos da Orquestra Sinfônica do Teatro Nacional Claudio Santoro – OSTNCS, tendo em vista a realização de inúmeras lives durante a pandemia (Doc. 39050264).
10. A Coordenação Administrativa da OSTNCS informou, então, que os músicos “produziram vídeos cada um na sua casa”, posteriormente “editados e divulgados no site e nas redes sociais da SECEC e redes sociais da orquestra, bem como divulgado em vários meios de comunicação” (Doc. 40883285). Além desses, informou-se que os músicos também estariam produzindo vídeos individualmente e em dupla, que seriam postados nas redes sociais. Pugnou, então, pela manutenção do pagamento do adicional de insalubridade, pois decorrente do impacto sonoro e não teria havido “alteração na dinâmica em tocar o instrumento, seja no decurso da carga horária de estudo individual feito pelos músicos, seja na gravação dos vídeos, seja do próprio instrumento”.
11. Instada a se manifestar, a douta Assessoria Jurídico-Legislativa opinou pela manutenção do pagamento do adicional de insalubridade, enquanto não sobreviesse entendimento em sentido contrário da Secretaria de Estado de Economia e/ou da PGDF sobre o tema (Doc. 41475981). Citou, nesse opinativo, o Parecer nº 710/2009-PROPES/PGDF, que tratou especificamente dos músicos da OSTNCS, no sentido de que, desde que a perícia reputasse caracterizada a situação de insalubridade, o servidor exposto habitualmente deveria fazer jus ao respectivo adicional. Prosseguiu afirmando que, embora os músicos da OSTNCS estejam em regime de teletrabalho, foram produzidos vídeos, individualmente ou em grupo, cada um de sua casa, sendo as gravações realizadas com primazia, com repercussão em jornal de âmbito nacional, não havendo “dúvida acerca da necessidade da realização de rotineiros ensaios e, em regra, várias gravações”, estando, assim, “demonstrada a manutenção da exposição dos músicos ao fator de risco”, o que justificaria a manutenção do pagamento. Recomendou, por fim, o envio dos autos a esta Casa, para que se manifestasse conclusivamente sobre a indagação, o que foi posteriormente endossado pelo Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Cultura e Economia Criativa (Doc. 41507373).
Processo SEI nº 0043100001544/2020-25
12. O Processo SEI nº 0043100001544/2020-25 foi deflagrado no âmbito da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social do Distrito Federal, com a juntada de folhas de ponto e mapas de frequência dos servidores lotados na Central de Acolhimento para Crianças e Adolescentes - CENTRALAC, buscando viabilizar o pagamento dos respectivos adicionais noturnos (Docs. 34962735, 36298877, 38297592, 38323497, 38323970, 38325838 e 38422752).
13. Até que, em 08/05/2020, sobreveio manifestação da Diretoria de Gestão de Pessoas informando que o servidor que estiver realizando teletrabalho não possui direito ao recebimento do adicional noturno (Doc. 39851562).
14. O Senhor Gerente da CENTRALAC, então, pediu a revisão desse entendimento, ao argumento de que os servidores lotados nesse setor, em regime de teletrabalho, teriam sido orientados a “permanecer prestando os serviços de sua competência e da oferta de serviços específicos (...), respeitando as jornadas de trabalho já definidas à equipe, tal qual a dedicação exclusiva à jornada prevista, como no caso o regime de trabalho em sistema de revezamento de 24h de atividade, por 72h de descanso” (Doc. 39911319). Afirmou, ainda, que os servidores têm a necessidade de registro da quantidade de horas noturnas trabalhadas, em regime de escala de revezamento, estimando, portanto, devido o respectivo adicional noturno para os que se encontram em regime de teletrabalho.
15. Nesse contexto, a Coordenação Administrativa suscitou as seguintes dúvidas (Doc. 39984094):
“1) servidores, ainda que efetivos, em cargo comissionado tem direito ao adicional noturno, antes e após o advento da Lei Complementar nº 840/2011?
2) servidores, ainda que efetivos, em cargo comissionado tem direito ao adicional noturno, antes e após o advento da Lei Complementar nº 840/2011, quando em regime de teletrabalho?
3) servidores, sem vínculo, em cargo comissionado tem direito ao adicional noturno, antes e após o advento da Lei Complementar nº 840/2011?
4) servidores, sem vínculo, em cargo comissionado tem direito ao adicional noturno, antes e após o advento da Lei Complementar nº 840/2011, quando em regime de teletrabalho?”
16. Diante disso, a douta Assessoria Jurídico-Legislativa da Pasta emitiu o Parecer SEI nº 112/2020, entendendo inviável o pagamento do adicional noturno aos servidores efetivos em cargos comissionados e aos servidores sem vínculo em cargos comissionados que se encontrem em regime de teletrabalho, respondendo o seguinte em relação a cada uma das indagações supra (Doc. 40305378):
1) o servidor que ocupa cargo em comissão, ainda que seja efetivo, não faz jus ao pagamento de adicional noturno, em razão da natureza excepcional do cargo, que é de dedicação integral (arts. 59 e 85 da LC nº 840/2011);
2) o Decreto nº 40.546/2020, que regula o teletrabalho em decorrência da pandemia gerada pelo COVID-19, prevê que as atividades incompatíveis com esse regime serão suspensas, não havendo possibilidade de pagamento de adicional noturno (nada dispondo a LC nº 840/2011 a respeito).
3) “conforme entendimento exarado no Parecer 3170/2011 - PROPES/PGDF -, antes da edição da Lei Complementar 840/2011, o detentor de cargo em comissão presta serviço em caráter integral, o que ‘obstaculiza a percepção do adicional noturno, sob pena de percepção da referida verba pecuniária constituir verdadeiro bis in idem, porquanto a remuneração é fixada levando em conta a possibilidade de prestação do serviço em qualquer turno’”, não fazendo “sentido remunerar o servidor em condições diferenciadas para exercer um cargo de confiança apenas para mantê-lo à disposição da Administração e remunerá-lo novamente caso seja convocado a trabalhar além do expediente normal" (Precedente TJDFT citado no aludido opinativo); e
4) "o detentor de cargo em comissão presta serviço em caráter integral, o que ‘obstaculiza a percepção do adicional noturno, sob pena de percepção da referida verba pecuniária constituir verdadeiro bis in idem, porquanto a remuneração é fixada levando em conta a possibilidade de prestação do serviço em qualquer turno’”, entendimento que “se mostra aplicável quando o servidor sem vínculo, em cargo comissionado, o exerça em regime de teletrabalho”.
17. Nada obstante, “tendo em vista que o entendimento desta Assessoria adveio de uma interpretação jurídica, relacionando-a ao exarado nos Pareceres n.º 2554/2011 - PROPES/PGDF e nº 3170/2011 - PROPES/PGDF, considerando que a Douta Procuradoria é, por excelência, o órgão central do Sistema Jurídico do Distrito Federal”, entendeu-se necessário o envio de consulta a esta Casa, para manifestação conclusiva.
18. Sobreveio manifestação do Senhor Gerente da CENTRALAC advertindo que todos os servidores lotados nesse setor são efetivos e não comissionados (Doc. 40599589).
19. Nesse contexto, foi formulada uma nova indagação: “(...) servidor efetivo, não comissionado, em regime de teletrabalho, faz jus à adicional noturno?” (Doc. 42039308). Embora esse questionamento tenha sido enviado à douta Assessoria Jurídico-Legislativa, essa apenas reiterou o pronunciamento anterior e opinou pelo envio dos autos à PGDF (Doc. 42215207), o que foi endossado pelo Excelentíssima Senhora Secretária de Estado de Desenvolvimento Social do Distrito Federal (Doc. 42300246).
Processo SEI nº 04017-00009544/2020-42
20. O Processo SEI nº 04017-00009544/2020-42 foi instaurado no âmbito da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal, visando à orientação quanto ao pagamento de adicional noturno em relação aos servidores que ocupam cargo em comissão (Doc. 42046758).
21. É que, segundo a Diretoria de Gestão de Pessoas da Pasta, o Decreto nº 40.817/2020 dispôs que compete à “Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF LEGAL a fiscalização das disposições deste Decreto, em conjunto com a atuação das fiscalizações tributária, de defesa do consumidor, da vigilância sanitária e das forças policiais do Distrito Federal” (art. 9º, § 2º) e a Portaria nº 31/2020 da DF Legal estabeleceu a convocação dos “Auditores e Auditores Fiscais de Obras da Carreira de Auditoria de Atividades Urbanas, bem como dos Inspetores Fiscais, da carreira de Fiscalização e Inspeção de Atividades Urbanas lotados na DF Legal, para que sejam incluídos nas escalas de trabalho de ações de fiscalização de combate ao COVID-19, sem prejuízo das atividades realizadas em suas respectivas unidades", que deverão cumprir oito horas semanais de jornada laboral em atividades externas (arts. 1º e 2º).
22. Assim, considerando essa convocação dos Auditores e Auditores Fiscais de Obras e dos Inspetores Fiscais nas escalas de trabalho de ações de fiscalização de combate ao COVID-19, bem como o entendimento manifestado no Parecer nº 3170 /2011 - PROPES/PGDF, que teve por inviável o pagamento de adicional noturno para servidores ocupantes de cargos em comissão, estimou-se necessário pronunciamento da Assessoria Jurídico-Legislativa da Pasta em relação aos seguintes questionamentos:
“1 - O Parecer nº 3170/2011 continua vigente, uma vez ter sido emitido em data anterior a edição da Lei Complementar nº 840, de 23 de dezembro de 2011, cabendo assim a sua aplicação a todos os servidores ocupantes de cargos em comissão do Distrito Federal?
2 - Em observância ao Parecer nº 3170/2011, a DIGEP pode continuar indeferindo o pagamento do Adicional Noturno aos servidores ocupantes de cargos em comissão e que estejam em escalas de trabalho noturno em meio à Pandemia do Novo Coronavírus?”
23. Como a matéria tratada diria respeito à interpretação da LC nº 840/2011, que teria aplicação uniforme em toda Administração Pública, a douta Assessoria recomendou o envio dos autos a esta Casa (Doc. 42700676), com o que concordaram o Senhor Secretário-Executivo (Doc. 42774305) e o Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística (Doc. 42845934).
Processo SEI nº 00050-00029474/2020-17
24. Teve início o citado processo com consulta formulada no âmbito da Secretaria de Estado de Segurança Pública, visando à análise jurídica sobre os seguintes pontos (Doc. 42228660):
“a. O servidor inserido nos incisos do art. 4º da Portaria nº 036, de 17 de março de 2020 pode, a pretexto de prejuízo financeiro, retornar ao trabalho presencial, mesmo colocando em risco a sua integridade nos termos dos normativos que orientam regras de afastamento no cenário de pandemia?
b. Nos casos de inclusão do servidor no grupo de risco, pode a Administração Pública, no cenário de pandemia, afastar o servidor do trabalho presencial, com base na supremacia do interesse público, inclusive com as perdas salariais decorrentes da interpretação normativa da Procuradoria Geral do Distrito Federal?”
25. Isso porque, embora tenha a Administração estabelecido que os grupos de risco deverão executar as suas atividades em regime de teletrabalho, “o prejuízo financeiro resulta no pedido de retorno ao trabalho presencial, aumentando, assim, o risco de contágio desse grupo de servidores” (decorrente do Parecer nº 394/2020-PGCONS/PGDF, que assentou a necessidade de decote de algumas gratificações).
26. Instada a se manifestar, a douta Assessoria Jurídico-Legislativa da Pasta emitiu nota técnica, entendendo que (i) “o servidor não pode a pretexto de suposto prejuízo financeiro ou por qualquer outro motivo retornar ao trabalho presencial se inserido nos incisos do art. 4º da Portaria nº 36/2020, em razão de colocar em risco a integridade de terceiros, bem como de propagar doença contagiosa, não se tratando de discricionariedade sua, mas de imposição normativa” (citando, ainda, o art. 268, § 4º, do CP); e (b) com base no art. 4º, § 3º, da Portaria nº 36/2020, no art. 26, par. único, do Decreto nº 39.368/2018, e no art. 6º do Decreto nº 40.817/2020, “e em nome da supremacia do interesse público, caso o servidor não esteja incluído no rol taxativo ou grupo de risco, compete a Administração Pública decidir sobre o afastamento do trabalho presencial, com base nas medidas de enfrentamento ao coronavírus, ainda que gere perda de adicionais e benefícios” (Doc. 42471772).
27. Nada obstante esse entendimento, recomendou-se o envio dos autos à PGDF, para análise e manifestação conclusiva, o que foi endossado pelo Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Administração Penitenciária (Doc. 43182753).
28. É o relatório. Segue a fundamentação.
29. Como se viu do acima relatado, cuida-se de pedido de emissão de parecer referencial, a fim de se “estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais mediante a simples conferência de atos administrativos, dados ou documentos constantes dos autos” (art. 7º da Portaria PGDF nº 115/2020), em relação às implicações remuneratórias decorrentes da adoção do regime de teletrabalho excepcional e temporário diante da pandemia de COVID-19, especialmente sobre os seguintes aspectos:
“(i) É possível pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade aos servidores em regime de teletrabalho? No caso do fator ruído, considerada a função dos músicos, caso demonstrada a manutenção da condição insalubre, ainda que o serviço esteja sendo prestado remotamente, seria possível reconhecer o direito à parcela?
(ii) É possível o pagamento de adicional noturno aos servidores efetivos em regime de teletrabalho? Há distinção em relação aos servidores comissionados quanto à percepção dessa parcela?
(iii) É possível o pagamento de hora-extra durante o regime de teletrabalho?
(iv) É possível o pagamento de gratificações propter laborem durante o regime de teletrabalho?
(v) É possível o pagamento de auxílio-alimentação durante o teletrabalho?
(vi) É possível o pagamento de auxílio-transporte ou indenização de transporte no período?
(vii) Caso, por razões financeiras, os servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, queiram exercer trabalho presencial no âmbito dos serviços essenciais que estejam funcionando ainda presencialmente, é direito do servidor comparecer ao ambiente de trabalho ou a administração pode, à vista do interesse público, impedir tal comparecimento presencial, a despeito do decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho?”
30. Passa-se, então, a abordar, uma a uma, as questões a serem dirimidas neste parecer referencial.
Adicional de insalubridade ou periculosidade no teletrabalho e possibilidade de percepção no caso dos músicos
31. Como se sabe, recentemente, esta Casa emitiu o Parecer nº 394/2020-PGCONS, da lavra deste Procurador, aprovado pela Chefia, cuja ementa proclama o seguinte:
“SERVIDOR PÚBLICO. SSP/DF. COVID-19. REGIME DE TELETRABALHO. PAGAMENTO DE ADICIONAIS E VANTAGENS DURANTE O PERÍODO.
I – Diante da natureza do benefício, não há falar em recebimento do auxílio-transporte pelos servidores que cumprem integralmente as suas atribuições em regime de teletrabalho, sendo a verba, contudo, devida nos dias em que ocorrer o deslocamento.
II - Tendo em vista a ausência de previsão legal autorizativa, inviável o decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho.
III – Em regra, entende-se que não há falar em pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, dada a sua incompatibilidade. Cumpre, contudo, ressalvar duas hipóteses a essa regra, em que é viável o pagamento do adicional noturno: a primeira, na qual o servidor, mesmo em teletrabalho, deve observar horários específicos e rígidos de jornada durante o período noturno, e a segunda, que é quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno.
IV – A Administração pode efetuar o desconto ou a suspensão do adicional de periculosidade dos servidores em regime de teletrabalho (...).
V - A adoção integral do regime do teletrabalho retira os servidores do real desempenho das atividades e nos locais de lotação indicados pelas Leis nº 3.786/2006 e 4.455/2009, tornando, portanto, inviável a percepção da GETAP nesse período (v. Parecer nº 147/2014-PROPES/PGDF). Por outro lado, os servidores que estão em regime de revezamento entre a atividade presencial e a remota, que acabem desempenhando as atividades e nos locais indicados nas Leis nº 3.786/2006 e 4.455/2009, fazem jus à vantagem”.
32. Nota-se, da leitura da ementa, que a questão relativa à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade durante o regime excepcional e temporário de teletrabalho em razão da pandemia de COVID-19 foi abordada nesse opinativo.
33. Na oportunidade, foi esclarecido que, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 840, de 2011, “o direito aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve ser eliminado assim que cessarem as condições ou riscos que justificaram a sua concessão”.
34. Afirmou-se, então, que, havendo a “adoção do regime de teletrabalho, em que o servidor passa a exercer as suas atividades em sua residência, estão eliminadas, por óbvio, as condições e riscos que justificavam a concessão dos adicionais, não havendo falar, portanto, na sua manutenção nesse período”.
35. Entende-se que essa conclusão, endossada pela cúpula desta Casa em manifestação recente, há de ser mantida neste parecer referencial, devendo ser feita, contudo, uma ressalva.
36. É que, quando da emissão do citado opinativo, não se conseguiu imaginar situação em que estivessem mantidas as condições e riscos que justificam a concessão desses adicionais no regime de teletrabalho, como, em tese, poderia ocorrer com os músicos, em razão dos ruídos a que se encontram expostos.
37. Ora, se, de fato, for verificado, pela área técnica, que, mesmo no regime de teletrabalho, as atividades do servidor continuam sendo realizadas com habitualidade em “locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”, há de se manter o pagamento do respectivo adicional.
Adicional noturno no teletrabalho e possibilidade de percepção pelos servidores ocupantes de cargo em comissão
38. A discussão relativa à percepção, no teletrabalho, de adicional noturno, previsto no art. 7º, IX c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e, especificamente no que concerne aos servidores civis distritais, nos arts. 59 e 85 da Lei Complementar nº 840, de 2011, também foi objeto de exame no Parecer nº 394/2020-PGCONS/PGDF, em que se assentou o seguinte:
“24. Se se examinar o Decreto nº 39.368, de 2018, que regula o teletrabalho como um todo (e, como visto, se aplica subsidiariamente ao caso), e os decretos que tratam desse regime especificamente no atual período de emergência na saúde pública em decorrência da pandemia do COVID-19, não há nesse sistema cumprimento rígido de jornada de trabalho.
25. O que se tem, na realidade, é a realização de ‘trabalho de forma compatível com a respectiva jornada de trabalho estabelecida em lei ou outro instrumento da relativa categoria funcional’ (art. 3º, § 2º, do Decreto nº 39.368/2018), sendo que ‘o alcance das metas de desempenho pelos servidores em regime de teletrabalho equivalerá ao cumprimento da respectiva jornada de trabalho’ (parágrafo único do mesmo dispositivo).
26. Isso decorre da impossibilidade de implementação de sistemas de controle de ponto exatos e garante a flexibilidade ao servidor, que pode exercer suas atribuições no momento que melhor o aprouver, desde que alcance as metas.
27. Assim, em regra, não há falar em pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho.
28. Tanto é assim que a CLT estabelece que as regras alusivas à duração da jornada de trabalho (Título II, Capítulo II), que geram, por exemplo, adicional noturno (art. 73 da CLT), não se aplicam aos empregados em teletrabalho (art. 62).
29. Cumpre, contudo, ressalvar duas hipóteses a essa regra.
30. A primeira, na qual o servidor, apesar de em teletrabalho por força da excepcional situação vivenciada, deve observar horários específicos e rígidos de trabalho durante o período noturno. É o que pode ocorrer em regime de plantão, quando o serviço se der na sua própria residência, naquele horário noturno específico. Nesse caso, portanto, a situação reclama o pagamento do adicional noturno, pois não há qualquer flexibilidade no cumprimento da jornada do servidor.
31. A segunda exceção ocorre quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno. Nesse caso, portanto, também ressai o direito do servidor ao adicional noturno”.
39. Ou seja, esta Casa assentou que é, em regra, inviável o pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, dada a sua incompatibilidade. Foram ressalvadas, contudo, as seguintes hipóteses: (i) quando o servidor, mesmo em teletrabalho, é obrigado a observar horários específicos e rígidos de jornada durante o período noturno, e (ii) quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno.
40. Assim, cumpre reiterar esse entendimento neste parecer referencial, a fim de assentar a inviabilidade do pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, salvo: (i) quando o servidor, mesmo em teletrabalho, é obrigado a observar horários específicos e rígidos de jornada durante o período noturno, e (ii) quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno.
41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar nº 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, “em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante”, e de caráter temporário (Parecer nº 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos).
42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal nº 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4º do Decreto nº 29.018/2008 estabelece que “os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço” (grifou-se).
43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer nº 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei nº 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo:
“ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.
1- O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração Pública, nos exatos termos do entendimento jurisprudencial”.
44. Oportuno citar, ainda, os Pareceres nº 222/2013-PROPES/PGDF (da lavra do i. Procurador Sérgio Carvalho), 1.069/2015-PRCON/PGDF e 441/2016-PRCON/PGDF (ambos da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos), exarados sob a égide da LC nº 840/2011, que, embora tratem da impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário, folgas compensatórias ou de formação de banco de horas para servidores comissionados, seguem essa mesma linha de raciocínio, isto é, a de que a natureza do cargo é incompatível com regras que acabam por limitar a integral dedicação.
45. Dessa forma, entende-se inviável o pagamento de adicional noturno a servidor ocupante de cargo comissionado, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho.
Adicional por serviço extraordinário no regime de teletrabalho
46. Conforme já dito no tópico acima, em regra, não há, no regime de teletrabalho, o cumprimento rígido da jornada de trabalho. O que há é a realização de “‘trabalho de forma compatível com a respectiva jornada de trabalho estabelecida em lei ou outro instrumento da relativa categoria funcional’ (art. 3º, § 2º, do Decreto nº 39.368/2018), sendo que ‘o alcance das metas de desempenho pelos servidores em regime de teletrabalho equivalerá ao cumprimento da respectiva jornada de trabalho’ (parágrafo único do mesmo dispositivo)”. Isso porque inviável a “implementação de sistemas de controle de ponto exatos”.
47. De um modo geral, portanto, não se vislumbra direito do servidor à percepção de adicional de serviço extraordinário durante o regime de teletrabalho.
48. Tanto é assim que a CLT estabelece que as regras alusivas à duração da jornada de trabalho (Título II, Capítulo II), que geram, por exemplo, horas extras (art. 59 da CLT), não se aplicam aos empregados em teletrabalho (art. 62).
49. Nada obstante, assim como ocorre com o adicional noturno, há que se ressalvar a hipótese de o servidor, apesar de em teletrabalho, ter de observar horários específicos e rígidos de trabalho. É o que pode ocorrer em regime de plantão, quando o serviço se der na sua própria residência, naquele horário específico. Nesse caso, portanto, caso ultrapassada a jornada regular de trabalho, sem que haja qualquer flexibilidade no seu cumprimento pelo servidor, o adicional de serviço extraordinário pode ser devido.
Gratificações propter laborem durante o regime de teletrabalho
50. No citado Parecer nº 394/2020-PGCONS/PGDF, ao examinar se deveria ser mantido o pagamento de gratificação considerada de natureza propter laborem (Gratificação de Exercício Temporário de Atividade Penitenciária – GETAP), esta Casa assentou que “a adoção integral do regime do teletrabalho acaba por retirar os servidores do real desempenho das atividades nos locais de lotação indicados pelas normas acima indicadas, inviabilizando, portanto, o direito à percepção da GETAP durante esse período” e que, “por outro lado, os servidores que estão em regime de revezamento entre a atividade presencial e remota, que acabem desempenhando atividades e nos locais indicados nas Leis nº 3.786/2006 e 4.455/2009, fazem jus à vantagem”.
51. Advertiu-se, portanto, que “o raciocínio é o mesmo adotado por esta PGDF no já citado Parecer nº 234/2020-PGCONS, no sentido de que o pagamento da vantagem pecuniária propter laborem durante o regime de teletrabalho demanda a observância dos requisitos legais de regência, devendo ser ‘comprovado/considerado possível ainda, se o caso, o labor em condições peculiares, anormais, passíveis de percebimento da gratificação propter laborem’” (grifou-se).
52. Com efeito, conforme dito no Parecer nº 234/2020-PGCONS, no magistério de Hely Lopes Meirelles, “as vantagens pecuniárias correspondem ao desempenho funcional em condições anormais de serviço (‘propter laborem’), ou vantagens de função ou serviço, de natureza não-permanente, transitórias, porque se desprendem do vencimento-base ‘quando cessa a atividade do servidor’: “[...] São gratificações de serviço (propter laborem) [...] Daí por que quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens”.
53. Certo, as vantagens de natureza propter laborem, por sua natureza, não devem ser mantidas caso cessem as circunstâncias que a ensejaram. Todavia, o mero fato de o servidor desempenhar as suas funções em regime de teletrabalho não significa, necessariamente, que as circunstâncias especiais cessaram.
54. Assim, as gratificações de natureza propter laborem podem ser mantidas durante o teletrabalho a depender do preenchimento, pelo servidor, dos requisitos legais, o que deverá ser avaliado caso a caso.
Auxílio-alimentação no regime de teletrabalho
55. A PGDF, no Parecer nº 394/2020-PGCONS, também já abordou a questão relativa à percepção, durante o regime de teletrabalho, do auxílio-alimentação, disciplinado nos arts. 111 e 112 da Lei Complementar nº 840, de 2011, regulamentados pelo Decreto nº 33.878/2012,
56. Foi assentado, na oportunidade, que “a adoção de regime de teletrabalho não se enquadra em nenhuma das hipóteses que demandam a cessação do pagamento do auxílio-alimentação”, “ao revés, o decreto regulamentar prevê expressamente que a concessão desse benefício ocorre independentemente da jornada de trabalho a que submetido”.
57. Daí se ter entendido que não há previsão legal autorizativa do decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho.
58. Desse modo, entende-se que esse entendimento, no sentido da inviabilidade do decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho, deve prevalecer.
Auxílio-transporte no regime de teletrabalho
59. Novamente no Parecer nº 394/2020-PGCONS, ao abordar o auxílio-transporte, disciplinado pelos artigos 107 a 110 da Lei Complementar nº 840, de 2011, esta Casa assentou que se trata de “verba indenizatória, que se destina ao custeio parcial das despesas havidas do deslocamento da residência para o trabalho, não sendo devido, p. ex., quando for proporcionado, pela Administração, o transporte do servidor para o trabalho ou, ainda, durante as ausências ao serviço”.
60. Daí se ter afirmado que, “no regime de teletrabalho, quando não há deslocamento da residência para o trabalho, ausente o pressuposto indispensável ao pagamento de auxílio-transporte”, razão, por sinal, que ensejou a previsão no Decreto nº 39.368, de 04/10/2019, aplicável de forma subsidiária ao caso do teletrabalho temporário e excepcional em decorrência da COVID-19 (cota de aprovação do Parecer nº 234/2020-PGCONS/PGDF), de que “o servidor que optar pelo teletrabalho fará jus ao auxílio-transporte nos termos da legislação vigente, exclusivamente nos dias que ocorrer o deslocamento da residência para o trabalho e vice e versa” (art. 10, § 9º).
61. Assim, reitera-se esse entendimento, no sentido de que, diante da natureza do benefício, não há falar em recebimento do auxílio-transporte pelos servidores que cumprem integralmente as suas atribuições em regime de teletrabalho, sendo a verba, contudo, devida nos dias em que ocorrer o deslocamento.
62. Aliás, o mesmo raciocínio se aplica à indenização de transporte, prevista no art. 106 da Lei Complementar nº 840, de 2011, onde se lê que “o servidor que realiza despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, faz jus à indenização de transporte, na forma do regulamento”. É que o desempenho integral das atividades, pelo servidor, em sua residência retira o pressuposto lógico para a concessão dessa indenização: a realização de despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos. Caso o servidor tenha de se deslocar para realização de serviços externos, utilizando o seu veículo de transporte, deverá ser feito o pagamento respectivo.
Possibilidade de os servidores com sintomas da doença ou que pertençam a grupo de risco optarem pelo trabalho presencial
63. Conforme dito no Parecer nº 394/2020-PGCONS/PGDF, a situação de emergência em saúde pública e pandemia declarada pela Organização Mundial de Saúde, em decorrência do novo Coronavírus (COVID-19), ensejou a edição de inúmeras normas contendo orientações aos órgãos e entidades sobre o trabalho dos servidores.
64. Primeiro, veio a lume a Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, prevendo a adoção de diversas medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do COVID-19, entre as quais a possibilidade de adoção de isolamento e de quarentena (art. 3º, I e II). Essa norma também estabelece que “as pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei” (art. 3º, § 4º).
65. Após, foi editado o Decreto distrital nº 40.520, de 14 de março de 2020 (já revogado), estabelecendo que “qualquer servidor público, empregado público ou contratado por empresa que presta serviço para o Distrito Federal, que apresentar febre e/ou sintomas respiratórios (tosse seca, dor de garganta, mialgia, cefaleia e prostração, dificuldade para respirar e batimento das asas nasais) ou que tenha retornado de viagem internacional, nos últimos dez dias, deverá permanecer em casa e adotar o regime de teletrabalho, conforme orientação da chefia imediata” (art. 6º).
66. Sobreveio o Decreto nº 40.526, de 17 de março de 2020, disciplinando “os critérios para realização de teletrabalho, em caráter excepcional e temporário, para servidores, efetivos e comissionados, empregados públicos e contratados que forem acometidos por febre ou sintomas respiratórios ou que tenham retornado de viagem internacional nos últimos quatorze dias e daqui para frente, idosos acima de sessenta anos, imunossuprimidos e gestantes, bem como aqueles que estão em convívio com familiar diagnosticado com o COVID-19” (art. 1º) (grifou-se). Nesse diploma, estabeleceu-se que o servidor que se encontrasse enquadrado em qualquer dessas situações deveria requerer à chefia imediata a designação do teletrabalho (art. 1º, § 2º).
67. Já no dia 20 de março de 2020, foi editado o Decreto nº 40.546, estabelecendo “o teletrabalho, em caráter excepcional e provisório, para os órgãos da administração pública direta, indireta, autárquica e fundacional, a partir de 23 de março de 2020, como medida necessária à continuidade do funcionamento da administração pública distrital, em virtude da atual situação de emergência em saúde pública e da pandemia DECRETADA pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em decorrência do Coronavírus (Covid-19)” (art. 1º, caput).
68. Por sinal, no âmbito da SSP/DF (objeto de uma das consultas encaminhadas a esta Casa), diante da delegação contida no art. 6º do Decreto nº 40.256/2020, a questão é disciplinada pelas Portarias SSP nº 36, de 17 de março de 2020, e 49, de 27 de março de 2020. Desses diplomas são extraídas, portanto, as hipóteses em que há o regime de teletrabalho e a possibilidade de adoção de escalas e turnos alternados de revezamento para os servidores da Pasta, para que os setores não fiquem desguarnecidos. Ademais, o art. 4º da Portaria SSP nº 36, de 17 de março de 2020, assim estabelece:
“Art. 4° Os servidores da área de segurança pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 40.526, de 17 de março de 2020, e art. 6º do Decreto nº 40.520, de 14 de março de 2020, deverão executar suas atribuições em regime de teletrabalho, nas seguintes hipóteses:
I - acometidos por febre ou sintomas respiratórios relacionados à COVID-19;
II - que tenham retornado de viagem internacional, durante o período de quatorze dias, contado da data do retorno; III - idosos acima de sessenta anos, imunossuprimidos e gestantes;
IV - aqueles que estão em convívio com familiar diagnosticado com COVID-19.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput às servidoras lactantes.
§ 2º Fora das hipóteses descritas no caput e no § 1º, a adoção de teletrabalho por servidores da área de segurança pública dependerá de prévia e expressa autorização do Secretário de Estado de Segurança Pública”. – grifou-se –
69. Ademais, recentemente, foi editado o Decreto nº 40.939, de 02 de julho de 2020, definindo as novas medidas de enfrentamento da pandemia por Coronavírus. Esse diploma estabelece que “em todos os estabelecimentos que se mantiverem abertos, impõe-se a observância de todos os protocolos e medidas de segurança recomendados pelas autoridades sanitárias, inclusive: (...) IV - proibir a participação nas equipes de trabalho de pessoas consideradas do grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com comorbidades consideradas essas conforme descrito no Plano de Contingência da Secretaria de Estado de Saúde (...)” (art. 5º, caput), que, “quando constatado febre ou estado gripal do consumidor, empregado, colaborador, terceirizado e prestador de serviço, deverá ser impedida a sua entrada no estabelecimento, orientando-o a procurar o sistema de saúde” (art. 5º, § 1º) e que “o empregado, colaborador, terceirizado e prestador de serviço, que apresentar sintomas da COVID-19, deverá ser orientado a permanecer em isolamento domiciliar, pelo período de quatorze dias, exceto se apresentar resultado de exame laboratorial que comprove ausência de infecção pelo novo coronavírus” (art. 5º, § 3º).
70. Conforme se viu, há lei federal estabelecendo a possibilidade de adoção de isolamento e de quarentena para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do COVID-19 (art. 3º, I e II) e que as pessoas devem se sujeitar ao cumprimento dessas medidas, sob pena de “responsabilização, nos termos previstos em lei” (art. 3º, § 4º).
71. Já os decretos editados no âmbito distrital, que tratam especificamente da Administração, definem que, por ora, a regra é o teletrabalho, sendo o trabalho presencial exceção (casos que especifica). Ademais, em se tratando de trabalhadores com sintomas e pertencentes ao grupo de risco, as normas que tratam do assunto indicam que deve ser proibido o comparecimento presencial ao serviço, devendo ser essa orientação aplicada para o serviço público.
72. A vedação ao comparecimento dessas pessoas ao ambiente de trabalho se situa no âmbito da discricionariedade administrativa e visa ao atendimento do interesse público. No caso dos que possuem sintomas, o motivo é óbvio: evitar o contágio de outras pessoas e, com isso, a disseminação da doença. Já em se tratando dos que pertencem ao chamado grupo de risco, a vedação se justifica em razão da necessidade de proteger a sua saúde e, ainda, evitar a ocupação demasiada de leitos hospitalares e o gasto de insumos, eis que essas pessoas têm maior propensão para desenvolver a doença de forma grave ou crítica.
73. Com todas as vênias, momentos excepcionais demandam medidas excepcionais. E foi isso que fez o Distrito Federal, ao editar decretos e portarias que indicam a necessidade de afastamento de servidores que possuem sintomas de COVID-19 ou pertencem a grupo de risco.
74. Daí se entender inviável, por ora, a realização de trabalho presencial por servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, a despeito da possibilidade de decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho.
75. Dito isso, passa-se a responder os quesitos formulados nos autos:
1º quesito: “É possível pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade aos servidores em regime de teletrabalho? No caso do fator ruído, considerada a função dos músicos, caso demonstrada a manutenção da condição insalubre, ainda que o serviço esteja sendo prestado remotamente, seria possível reconhecer o direito à parcela"?:
Impõe-se o desconto ou a suspensão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos servidores em regime de teletrabalho, salvo se for verificado, pela área técnica, que, mesmo nesse regime, as atividades continuam sendo realizadas com habitualidade em “locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”, caso em que o respectivo adicional será devido.
2º quesito: “É possível o pagamento de adicional noturno aos servidores efetivos em regime de teletrabalho? Há distinção em relação aos servidores comissionados quanto à percepção dessa parcela"?:
Em regra, não há falar em pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, dada a sua incompatibilidade. Cumpre, contudo, ressalvar duas hipóteses a essa regra, em que é viável o pagamento do adicional noturno: a primeira, na qual o servidor, apesar de em teletrabalho por força da excepcional situação vivenciada, deve observar horários específicos e rígidos de trabalho durante o período noturno, e a segunda, que é quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno.
Ademais, entende-se que o servidor ocupante de cargo comissionado não faz jus ao adicional noturno, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho.
3º quesito: “É possível o pagamento de hora-extra durante o regime de teletrabalho"?:
O servidor, de um modo geral, não tem direito ao pagamento de adicional de serviço extraordinário no regime de teletrabalho. Nada obstante, ressalva-se a hipótese de o servidor, apesar de em teletrabalho, ter de observar horários específicos e rígidos de trabalho, que ultrapassem a jornada prevista em lei, caso em que o respectivo adicional poderá ser devido.
4º quesito: “É possível o pagamento de gratificações propter laborem durante o regime de teletrabalho”?:
É possível o pagamento de gratificações de natureza propter laborem desde que o servidor preencha os requisitos legais, isto é, desempenhe as atividades peculiares tidas por lei como ensejadoras da vantagem. Essa avaliação, contudo, deverá ser feita caso a caso.
5º quesito: “É possível o pagamento de auxílio-alimentação durante o teletrabalho"?:
Tendo em vista a ausência de previsão legal autorizativa, inviável o decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho.
6º quesito: “É possível o pagamento de auxílio-transporte ou indenização de transporte no período"?:
Entende-se que não há falar em recebimento do auxílio-transporte pelos servidores que cumprem integralmente as suas atribuições em regime de teletrabalho, sendo a verba, contudo, devida nos dias em que ocorrer o deslocamento.
Do mesmo modo, o desempenho integral das atividades, pelo servidor, em sua residência retira o pressuposto lógico para a concessão de indenização de transporte, que é a realização de despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos. Entretanto, caso o servidor tenha de se deslocar para realização de serviços externos, utilizando o seu veículo de transporte, deverá ser feito o pagamento respectivo.
7º quesito: “Caso, por razões financeiras, os servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, queiram exercer trabalho presencial no âmbito dos serviços essenciais que estejam funcionando ainda presencialmente, é direito do servidor comparecer ao ambiente de trabalho ou a administração pode, à vista do interesse público, impedir tal comparecimento presencial, a despeito do decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho"?:
O conjunto normativo ora vigente impede a realização de trabalho presencial por servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, a despeito da possibilidade de decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho.
76. Por fim, sugere-se que este opinativo seja levado ao conhecimento da Casa Civil.
77. Isto posto, pode-se concluir que:
I – Impõe-se o desconto ou a suspensão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos servidores em regime de teletrabalho, salvo se for verificado, pela área técnica, que, mesmo nesse regime, as atividades continuam sendo realizadas com habitualidade em “locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”, caso em que o respectivo adicional será devido.
II – Em regra, não há falar em pagamento do adicional noturno aos servidores em teletrabalho, dada a sua incompatibilidade. Cumpre, contudo, ressalvar duas hipóteses a essa regra, em que é viável o pagamento do adicional noturno: a primeira, na qual o servidor, apesar de em teletrabalho, deve observar horários específicos e rígidos de trabalho durante o período noturno, e a segunda, que é quando o servidor for instado a cumprir parte da sua jornada presencialmente, em horário noturno. De outra parte, entende-se que o servidor ocupante de cargo comissionado não faz jus ao adicional noturno, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho.
III – O servidor, de um modo geral, não tem direito ao pagamento de adicional de serviço extraordinário no regime de teletrabalho. Nada obstante, ressalva-se a hipótese de o servidor, apesar de em teletrabalho, ter de observar horários específicos e rígidos de trabalho, que ultrapassem a jornada prevista em lei, caso em que o respectivo adicional poderá ser devido.
IV - É possível o pagamento de gratificações de natureza propter laborem desde que o servidor preencha os requisitos legais, isto é, desempenhe as atividades peculiares tidas por lei como ensejadoras da vantagem. Essa avaliação, contudo, deverá ser feita caso a caso.
V - Tendo em vista a ausência de previsão legal autorizativa, inviável o decote do auxílio-alimentação dos servidores durante o período de teletrabalho.
VI – Em regra, não há falar em recebimento do auxílio-transporte pelos servidores que cumprem integralmente as suas atribuições em regime de teletrabalho, sendo a verba, contudo, devida nos dias em que ocorrer o deslocamento. Do mesmo modo, o desempenho integral das atividades, pelo servidor, em sua residência retira o pressuposto lógico para a concessão de indenização de transporte, que é a realização de despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos. Entretanto, caso o servidor tenha de se deslocar para realização de serviços externos, utilizando o seu veículo de transporte, deverá ser feito o pagamento respectivo.
VII - O conjunto normativo ora vigente impede a realização de trabalho presencial por servidores que apresentem sintomas da doença ou pertençam a grupo de risco, a despeito da possibilidade de decréscimo remuneratório decorrente da suspensão de parcelas que não são devidas durante o teletrabalho.
VIII – Sugere-se, ainda, que este opinativo seja levado ao conhecimento da Casa Civil.
Carlos Mário da Silva Velloso Filho
Subprocurador-Geral do Distrito Federal
Na oportunidade, foi ressaltado que a análise, “ainda que seja de interesse da nova Secretária de Estado de Administração Penitenciária, criada pelo Decreto distrital nº 40.833/2020, encontra-se efetuada por esta Assessoria Jurídica-Legislativa, visto que a Secretaria de Segurança Pública –SSP continua responsável pelos processos e demais responsabilidades atinentes ao sistema penitenciário até o completo estabelecimento do novo órgão, cuja data de transição se ultima em 31 de dezembro de 2020, consoante se verifica nos ditames da Portaria Conjunta de nº 11, de 04 de junho de 2020”.
“Art. 79. O servidor que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida faz jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade. § 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade tem de optar por um deles. § 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão” – grifou-se -.
Diz-se em tese porque no regime de teletrabalho o ruído passa a ser apenas do instrumento do músico e não de toda a orquestra.
“Art. 59. No serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Considera-se noturno o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte”. “Art. 85. O serviço noturno a que se refere o art. 59 é remunerado com acréscimo de vinte e cinco por cento sobre o valor da remuneração ou subsídio da hora trabalhada. Parágrafo único. O adicional noturno incide sobre o adicional de serviço extraordinário”.
De acordo com citado Parecer nº 1.069/2015-PRCON/PGDF, “a intenção do legislador, ao estabelecer que o servidor comissionado deve obedecer a uma carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não o fez com o intuito de definir um limite máximo de horas trabalhadas, mas um parâmetro a ser seguido”.
Previsto na CF (art. 7º, XVI c/c art. 39, § 3º) e na LC nº 840/2011 (art. 84)
Pode ou não ser devido porque o pagamento do adicional por serviço extraordinário deve ocorrer apenas se inviável a compensação de horas (“banco de horas”).
Da lavra do i. Procurador Antonio Carlos Alencar Carvalho.
“Art. 111. É devido ao servidor, mensalmente, o auxílio-alimentação, com o valor fixado na forma da lei. Art. 112. O auxílio-alimentação sujeita-se aos seguintes critérios: I – o pagamento é feito em pecúnia, sem contrapartida;
II – não pode ser acumulado com outro benefício da mesma espécie, ainda que pago in natura; III – depende de requerimento do servidor interessado, no qual declare não receber o mesmo benefício em outro órgão ou entidade; (...) V – não é devido ao servidor em caso de: a) licença ou afastamento sem remuneração; b) licença por motivo de doença em pessoa da família; c) afastamento para estudo ou missão no exterior; d) suspensão em virtude de pena disciplinar; e) falta injustificada e não compensada. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no art. 119, § 2º, ao caso de pagamento indevido do auxílio-alimentação”. – grifou-se –
cujos arts. 4º e 9º assim estabelecem: “Art. 4º O auxílio-alimentação não será pago ao servidor afastado ou licenciado, em casos como tais: I – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; II – para atividade política, durante o período de escolha em convenção partidária até a véspera do registro da candidatura perante a Justiça Eleitoral; III – por motivo de doença em pessoa da família, com ou sem remuneração; IV – para tratar de interesses particulares; V – para estudo no exterior, com ou sem remuneração; VI - para missão no exterior, com ou sem remuneração; VII – para frequentar curso de formação, sem remuneração de cargo efetivo; VIII – para exercício de mandato eletivo, na condição de não optante pela remuneração paga pelo Distrito Federal; IX – para o serviço militar, no caso de continuar afastado pelos trinta dias a que tem direito para reassumir suas funções”. “Art. 9º O auxílio-alimentação será concedido ao servidor independente da jornada de trabalho a que esteja submetido”.
PROCESSO N°: 00020-00023475/2020-51
APROVO O PARECER REFERENCIAL N° 12/2020 - PGCONS/PGDF, exarado pelo ilustre Subprocurador-Geral do Distrito Federal Carlos Mário da Silva Velloso Filho.
No tocante à aferição quanto à permanência da condição insalubre no trabalho remoto dos músicos que seguem estudando, ensaiando e tocando seus instrumentos, recomenda-se verificar a forma como apontada a insalubridade no laudo que subsidia o adicional atualmente pago. Isso porque, caso a insalubridade tenha sido aferida com base no som produzido pelo próprio instrumento tocado - ou caso esse dado conste do laudo e seja suficiente a caracterizar condição insalubre - estará devidamente atestada tal condição, a justificar a manutenção da parcela mesmo durante o teletrabalho.
Caso, contudo, o laudo considere outros fatores ambientais como indispensáveis à caracterização da condição insalubre pelo ruído, será necessário novo atestado de insalubridade, com base nos elementos de verificação possíveis para o momento, indicando que o ruído produzido pelo instrumento - associado às condições de trabalho que porventura ainda permaneçam - cria condição insalubre, a justificar o pagamento do adicional correspondente.
Comunique-se a aprovação do opinativo à Subsecretária de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, por se tratar de matéria relevante no âmbito da legislação e gestão de pessoal, bem como à Casa Civil do Distrito Federal, nos termos da sugestão do eminente parecerista.
Promova-se a juntada deste parecer e suas respectivas cotas de aprovação nos processos administrativos cujas consultas foram sobrestadas nesta unidade por envolverem matéria que seria abordada por meio desta manifestação, para ulterior restituição aos órgãos consulentes a fim de que avaliem a aplicação do entendimento aqui proferido aos casos concretos que devem apreciar.
Encaminhem-se os autos à Diretoria de Suporte Administrativo desta unidade, para que proceda às diligências necessárias visando à publicação deste parecer referencial no sítio eletrônico da PGDF.
Após, por se tratar de processo autônomo instaurado nesta unidade para elaboração de parecer referencial, arquivem-se os autos nesta PGCONS.
Brasília, 07 de agosto de 2020
Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo
Este texto não substitui o publicado no PR nº 12 de 30/07/2020