PORTARIA Nº 76, DE 29 DE FEVEREIRO DE 2024
Inclui o Anexo C à Portaria nº 52, de 08 de fevereiro de 2024, que aprova notas jurídicas de teses mínimas.
A SECRETÁRIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 509, inciso VII, do Decreto nº 39.546/2018, que aprova o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e com fulcro no art. 30 da Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, resolve:
Art. 1º Incluir o Anexo C à Portaria nº 52, de 08 de fevereiro de 2024, que aprova notas jurídicas de teses mínimas.
Parágrafo único. Os textos surgiram por iniciativa da Assessoria-Jurídico Legislativa da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (AJL/SES), conforme Processo SEI nº 00060-00068139/2024-12, e visam otimizar e trazer eficiência à atividade de consultoria jurídica desenvolvido pela referida assessoria.
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
LUCILENE MARIA FLORÊNCIO QUEIROZ
Assunto: Nota jurídica mínima sobre contratação emergencial com fulcro no inciso VIII do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.
Observação preliminar: A nota jurídica mínima é inaplicável a situações que não configurem urgência ou que possam ser atendidas por licitação regular competitiva ou adesão a ata de registro de preços.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 75, VIII, DA LEI Nº 14.133/2021. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA APENAÇÃO. VEDAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MANDAMENTO DE APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS QUE DERAM CAUSA À SITUAÇÃO EMERGENCIAL.
I - Nos termos da Decisão Normativa TCDF nº 3.500/1999, imprescindível a demonstração de que o atraso ocorrido na conclusão do procedimento licitatório, que acarretou a situação de emergência, não tenha sido resultante de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que tal fato não possa, em hipótese alguma, ser atribuído à culpa ou dolo dos agentes públicos envolvidos.
II - Mesmo que inopinado o fato que leva à pretensão de contratação emergencial, deve ser instruído paralelo processo licitatório competitivo regular e aprendidas as lições que favoreçam que a licitação esteja em pé de igualdade, quanto à celeridade, à contratação emergencial, especialmente pelo exercício do princípio da padronização que encurta ciclos de trabalho e homologa as especificações desejáveis.
III - Assim como no regime das contratações regulares, não podem ser adquiridos emergencialmente bens ou serviços de luxo, reforçando-se o dever de que a contratação se limite, em termos qualitativos e quantitativos, ao que é estritamente indispensável para o equacionamento da situação emergencial, segundo a avaliação técnica do gestor.
IV - Nos termos do §6º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, considera-se "emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado nos termos do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial".
V - Nota jurídica pela viabilidade jurídica da contratação direta, por dispensa de licitação, condicionada ao atendimento das recomendações externadas no bojo do opinativo.
1.1 Trata-se de emissão de nota jurídica mínima acerca de contratações emergenciais com fulcro no inciso VIII do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, celebrados pela presente SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. O fundamento constitucional seria o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 (CF/88). Colha-se a literalidade do dispositivos:
- CF-88: "Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
- Lei 14.133/2021: "Art. 75. É dispensável a licitação: (...) VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;".
1.2 Preliminarmente, deve ser salientado que ocupam lugar de destaque, para a discussão da temática, a Decisão Normativa/TCDF nº 3500/99, o Parecer Jurídico nº 421/2023 - PGDF/PGCONS e a Súmula Jurídica Administrativa Interna nº 03, de 21 de novembro de 2023, bem como outros atos e instruções hierarquicamente superiores posteriores, que devam ser de conhecimento do gestor.
1.3 Dessa forma, deve, no presente caso, o gestor, como primeira linha de defesa das contratações públicas, responder aos seguintes questionamentos capitais, para além de outros que sejam pertinentes:
1. Existe licitação regular competitiva em curso e essa foi deflagrada em tempo hábil?
2. O cronograma da licitação regular competitiva indica que esta se concluirá no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias) a partir da celebração da contratação emergencial?
3. Eventual atraso na conclusão da licitação regular competitiva decorreu de fatores diversos da falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis?
4. Em caso de desídia ou má gestão dos recursos disponíveis, foi determinada a abertura de procedimento de apuração de responsabilidades?
5. A situação exige da Administração a adoção de medidas urgentes e imediatas, sob pena de ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, conforme avaliação própria ou decorrente de decisão judicial?
6. A contratação direta pretendida é o meio mais adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado, não existindo melhor alternativa?
7. O objeto da contratação se limita, em termos qualitativos e quantitativos, ao que é estritamente indispensável para o equacionamento da situação emergencial?
8. A duração do contrato, em se tratando de obras e serviços, não ultrapassará o prazo de 1 ano, contado a partir da data de ocorrência do fato tido como emergencial?
9. A compra, no caso de aquisição de bens, é para entrega imediata, assim considerada a que possa ser entregue em até 30 (trinta) dias a partir da aceitação expressa, pelo contratado, do termo contratual, nota de empenho ou instrumento equivalente, admitido cronograma de entrega no caso de contratações emergenciais decorrentes do cumprimento de decisões judiciais, desde que esteja priorizado e adiantado o processo licitatório regular competitivo para o mesmo objeto?
1.4 A resposta negativa a qualquer um dos itens anteriores torna a contratação conflituosa com a Decisão Normativa/TCDF nº 3500/99 e posteriores precedentes da PGDF, devendo ser repensado o modelo. Adicionalmente, quatro questionamentos complementares são importantes:
1. Foi inserida cláusula resolutiva expressa, de que a contratação emergencial só valerá até a conclusão do processo licitatório regular competitivo, conforme Parecer Jurídico nº 421/2023 - PGDF/PGCONS?
2. A urgência levou o Subsecretário competente e/ou agente de contratação a dispensar fundamentadamente os ETPs (Estudos Técnicos Preliminares)? Consta a fundamentação nos autos?
3. Foram observadas as listas de verificação (checklists) da praxe da Administração?
4. Caso se tratem de procedimentos de contratação direta de obras, bens e serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, foi observado o rito da Dispensa Eletrônica, nos termos dos arts. 236 e ss. do Decreto nº 44.330, de 16 de março de 2023?
1.5 A resposta negativa, aos questionamentos complementares acima, leva a uma necessidade de reforço na instrução processual. Saliente-se, que quanto a aspectos gerais de exigência de habilitação técnica, regularidade fiscal, etc. a instrução de uma contratação direta não difere muito daquela necessária a uma contratação regular, devendo o gestor usar como paradigmas os Pareceres Referenciais nº 44 ou 45 da PGDF/PGCONS ou seus sucessores, salvo a disposição especial do art. 254 do Decreto Distrital nº 44.330/2023, que no corpo do opinativo será explanada.
1.6 Ademais, deve ser consignado que a análise da Assessoria Jurídico-Legislativa é realizada sob o prisma estritamente jurídico acerca da contratação emergencial pretendida, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados pela Administração, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrava.
2.1 A exigência de prévia licitação é requisito essencial, de índole constitucional (CF/88, art. 37, XXI), para a realização de contratos com a Administração. Com efeito, tal exigência se faz necessária para a efetiva realização dos princípios basilares que regem a Administração Pública, elencados no art. 37, caput, da CF/88. A esse respeito, colhe-se esclarecedor excerto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput — obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade — e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” (MS 22.509, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.12.1996)
2.2 No entanto, o próprio dispositivo constitucional admite a ocorrência de casos específicos, expressamente previstos na lei, em que há exceção à regra geral da prévia licitação como requisito à celebração de contratos com a Administração, pois o já transcrito art. 37, inciso XXI da CF/88, aduz que processo de licitação pública é obrigatório, "ressalvados os casos especificados na legislação".
2.2.1 Tais exceções encontram-se nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021, respectivamente, inexigibilidade e dispensa e de licitação.
2.2.2 Doutrinariamente, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: “A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto, ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável” (Direito Administrativo, 13ª Ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 302).
2.3 No caso em análise, pretende-se a contratação direta por dispensa de licitação, com fundamento no já transcrito art. 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021.
2.3.1 Nos termos de reiterados precedentes da PGDF (Parecer Jurídico nº 08/2023 - PGDF/PGCONS; nº 03/2023 – PGDF/PGCONS; nº 421/2023 - PGDF/PGCONS) não basta, para a caracterização jurídica da urgência/emergência o "anseio em ver determinada necessidade pública atendida de forma mais célere que o usual", porém que se caracterize, "no mundo dos fatos", uma "situação emergencial ou calamitosa", que demande uma efetiva "urgência de atendimento" qualificado pelo "risco da ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens".
2.3.2 Tal urgência e emergência, nos termos da Súmula Jurídica Administrativa Interna nº 03/2023, pode decorrer do crivo técnico do gestor ou de sua substituição (princípio da substitutividade) pela decisão judicial. Entretanto, o crivo de urgência e emergência não leva necessariamente à contratação emergencial.
2.3.3. Verificada pelo gestor a urgência e a emergencialidade (ou esta já declarada na decisão judicial), deve-se analisar, a partir disso, a possibilidade de atender à situação de urgência com a contratação regular. Diante de eventual impossibilidade de se atender à demanda via contratação regular, o gestor deve verificar e diagnosticar a razão da impossibilidade. Muitas das vezes a demora na tramitação do processo regular é a principal justificativa, cabendo ao gestor analisar se o reforço do princípio da padronização e a incorporação de novos vetores ao planejamento, seria apto a encurtar ciclos de trabalho, bem como tentar pensar o imprevisto, em mitigação do espaço da contingência.
2.3.4. De todo modo, seria inapropriado acolher uma contratação emergencial sem colher as lições de como diminuir o risco futuro de repetição da situação. Por esse motivo, por exemplo, aduz a Súmula Jurídica Administrativa Interna nº 03/2023, que mesmo nas compras emergenciais em que o crivo de urgência foi trazido pelo Poder Judiciário, deve o gestor "descobrir o padrão decisório judicial e formar um estoque/reserva de judicialização, inclusive quanto a medicamentos, serviços de saúde, insumos ou equipamentos médico-hospitalares, mesmo quando não padronizados, desde que correspondam a uma necessidade revelada pela reiteração de decisões judiciais do mesmo sendo que crie uma razoável probabilidade quanto à necessidade de licitações e contratações para tais objetos, as trazendo para o plano de compras anual". Em suma, sempre pode ocorrer uma estratégia de mitigação da imprevisão.
2.3.5. Por isso, também, aduz a Súmula Jurídica Administrativa Interna nº 03/2023: "A pesquisa de preços para a contratação emergencial será tão abrangente quanto a realizada para um processo licitatório regular competitivo e, no âmbito da SES/DF, não se dispensará a confecção de Estudos Técnicos Preliminares - ETPs para as contratações emergenciais, ainda quando decorrentes do cumprimento de decisões judiciais, na medida em que a instrução dos autos, sempre que possível, será aproveitada para a deflagração do processo licitatório regular competitivo, inclusive com o translado da pesquisa de preços." Deve sempre ser testado se o processo competitivo regular não seria mais célere, a não que fundadas razões gerem a certeza de sua maior lentidão (diferença entre modelos de contratação, decisão judicial ou de corte de contas suspendendo o processo regular, etc.).
2.3.6. Anota-se que, nos termos da Súmula Jurídica Administrativa Interna nº 03/2023, não deveria haver dispensa do ETP pelo gestor, pois se trata de um importante instrumento, que permite, inclusive, uma transição entre a contratação emergencial (exceção) e o processo licitatório regular (regra geral). Entretanto, nos termos do art. 20 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro c/c art. 5º da Lei nº 14.133/2021, o gestor "não decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão" e, com base na teoria da ponderação, bem como na noção de que nenhum valor é absoluto, poderia o gestor fundamentadamente dispensar os ETPs, mediante justificativa plausível.
2.3.7. Tal é a orientação da AGU - Advocacia Geral da União: “A dispensa dos Estudos Técnico Preliminares está condicionada à juntada aos autos de justificativa, demonstrando, por exemplo, que a elaboração do documento é incompatível com a urgência da contratação.” (Lista de verificação de Contratações Diretas, elaborada pela Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU). É oportuno relembrar que a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal faz um uso intensivo de recursos federais e deve-se acautelar o gestor a observar tanto o modelo federal quanto o distrital em caso de temas sensíveis.
2.3.8. Com efeito, no modelo federal, não se cogita, literalmente, de dispensa de ETPs no caso de contratação emergencial. A própria Lei nº 14.133/2021 só o faz quanto "à contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos" (art. 18, §3º). Mais genericamente, quando trata do processo de contratação direta, aduz que este deve conter o "documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo". Então poderia haver uma urgência tão extremada que justificasse até mesmo extirpar "estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo".
2.3.9. Tal conclusão, embora possível, demandaria reforçada justificativa, inclusive porque a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital, não diz que a elaboração dos ETP é dispensada na hipótese da compra emergencial, porém que sua elaboração é "facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021". Nesses termos, foi replicada pelo Decreto Distrital nº 44.330/2023 (art. 66, inciso I). Vejamos o texto do decreto local:
"Art. 66. A elaboração do ETP:
I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e
II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos."
2.3.9.1 A única interpretação possível para a contraposição entre "facultar" e "dispensar" contida no texto é a seguinte (pois do contrário não teriam sido diferenciadas):
2.3.9.1.1 Quando a norma "faculta" a elaboração do ETP, indica que a administração tem a liberdade, mas não a vinculação estrita, de realizar o estudo nas hipóteses especificadas (incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e § 7º do art. 90). Isso significa que, nessas situações, o órgão ou entidade pode optar por elaborar o ETP como uma ferramenta para aprimorar a definição de suas necessidades e a avaliação das opções disponíveis, contribuindo para uma contratação mais eficiente e eficaz. No entanto, a não elaboração do ETP nessas circunstâncias não implica flagrante ilegalidade, embora demande uma justificativa plausível.
2.3.9.1.2 Por outro lado, quando a norma "dispensa" a elaboração do ETP, retira completamente a necessidade de realização desse estudo nas situações delimitadas (inciso III do art. 75 e nas prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos). Essa dispensa reconhece que, em determinados casos, a natureza da contratação ou das circunstâncias envolvidas pode tornar o ETP desnecessário ou impraticável na forma de uma presunção absoluta, simplificando o processo de contratação.
2.3.10. Ademais, o gestor, ao exercer uma faculdade, pode estar diante de uma pura competência discricionária do tipo político-administrativa (conveniência e oportunidade, quando a princípio não precisa motivar o seu ato, embora eventual motivação o vincule, dentro da "teoria dos motivos determinantes") ou diante de uma discricionariedade técnica, “geralmente comportando opções mais restritas e que devem ser consideradas à luz de regras científicas para que se determine a melhor escolha”, no escólio de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Mutações de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 3ª ed., 2007, p. 221).
2.3.10.1 Como bem ressalta o TCU, "não pode a Administração, mesmo no exercício de poder discricionário, afastar-se dos princípios constitucionais implícitos e explícitos a que se submete, entre os quais os da motivação, eficiência e economicidade. Decidindo por solução diversa ou mais onerosa que a usualmente utilizada pelos agentes públicos e privados, obriga-se o administrador a justificar sua escolha, para comprovar que ela é a que melhor atende ao interesse público e aos princípios da eficiência e economicidade. O penhor da legalidade de sua ação é os fundamentos que apresenta, a força da justificativa que embasa a decisão." (Acórdão n° 2.470/2013 – Plenário).
2.3.10.2 Veja-se que o gestor, já havendo tecnicamente justificado a urgência fática que o leva a dispensar a licitação e a ausência de outra alternativa, bem como já justificado que a contratação se limitará, em termos qualitativos e quantitativos, ao que é estritamente indispensável para o equacionamento da situação emergencial (Decisão Normativa TCDF nº 3.500/1999), agora justificará a ausência de ETPs. A justificativa deve ser plausível e robusta. Entretanto, tal justificativa não é sindicável pelo órgão de assessoria jurídica "a priori".
2.3.10.3 Seja assinalado, entretanto, que a opção por um catálogo de padronização (Lei nº 14.133/2021, art. 40, §1º) e/ou a elaboração de ETPs padronizados, limitará a ocorrência do estudo mais aprofundado a uma única vez, pois um documento posterior pode fazer referência a um marco teórico anterior e a referência será válida enquanto mantido o "estado da arte" ou o paradigma original. Desse modo, o presente órgão de assessoramento jurídico aconselha o caminho da padronização e busca de reencaminhamento das questões ao processo licitatório regular, mas não sindica ato do gestor que justifique tecnicamente que exerceu sua faculdade de não elaborar os ETPs em face da emergencialidade.
2.4 Na linha da essencialidade da contratação, deve ser rememorado que descabe ao gestor a aquisição de bens de luxo (art. 20 da Lei nº 14.133/2021 c/c art. 73 do Decreto Distrital nº 44.330/2023). A vedação atinge todo o tipo de contratação, mesmo as regulares, e deve ser estendida à contratação de serviços. Com efeito, os objetos devem ser de "qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam". Os objetos de luxo, por seu turno, denotam "a) ostentação; b) opulência; c) forte apelo estético; ou d) requinte" (art. 74 do. Decreto Distrital nº 44.330/2023). Entretanto, isso não significa que a Administração deva adquirir o pior produto ou serviço, tampouco desconsiderar, especialmente no campo da saúde, benefícios palpáveis que as especificações possam trazer. Com efeito, um dos objetivos do processo licitatório é "assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto" (art. 11, inciso I, da Lei nº 14.133/2021). Para tal objetivo, as devidas especificações (e padronizações) são fundamentais, nem para menos, nem para mais da real necessidade da Administração.
2.4.1 O tema é relevante para as contratações emergenciais para que se evite o seguinte ciclo: 1) má especificação do objeto, desconsiderando qualidades que seriam desejáveis ao interesse público; 2) pesquisa de preços que, devido a má especificação do objeto, fixa o orçamento estimado em desacordo com a realidade do mercado - erro na formação da "cesta de preços"; 3) licitação fracassada; 4) emergencialidade que justifica uma contratação direta; 5) etc. Dessa forma, o único meio de evitar esse ciclo, prejudicial ao interesse público, é a adequada especificação dos objetos, para que se evite a inadequação entre a demanda pública e a oferta de mercado. Especificar corretamente é essencial para interromper o ciclo vicioso de licitações fracassadas e contratações emergenciais, assegurando que os recursos estatais sejam empregados de maneira eficiente e alinhada com o interesse público.
2.4.2 Não se deve confundir, entretanto, "objetos de qualidade comum" (em contraposição ao luxo) com "objetos comuns" (em contraposição a objetos especiais). Os objetos comuns "são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado" (Parecer Referencial nº 44/2023 - PGDF/PGCONS). Se estivessem sendo licitados de forma competitiva regular, a modalidade seria o pregão, preferencialmente eletrônico. Embora como hipótese rara, é possível que exista um "bem de luxo" que seja um "bem comum", desde que siga especificações usuais do mercado e excepcionalmente atenda a um interesse legítimo da Administração, de modo que seria desenquadrado como "bem de luxo" (art. 76, inciso II do Decreto Distrital nº 44.330/2023) e poderia ser licitado por pregão. Um exemplo simples seria o de aquisição de veículos "pick-up" para forças de segurança, pois ao mesmo tempo são comuns (seguem especificações usuais de mercado) e poderiam ser considerados de luxo (pois trazem a noção de ostentação e opulência ao público em geral), todavia, no exemplo, ficariam desenquadrados como bens de luxo, pois suas características superiores são justificadas em face da estrita atividade do órgão, de modo que são funcionais à necessidade pública e devem, regra geral, ser adquiridos por pregão eletrônico. Por outro lado, "objetos especiais" são aqueles que não atendem especificações usuais de mercado (não existem no mercado, teriam que ser produzidos especialmente para a Administração), não admitiriam a modalidade pregão.
2.4.3 Com base nisso, o regime da "Dispensa Eletrônica" incorporou a distinção entre "objetos comuns" e "objetos especiais" no bojo das contratações diretas, com especial impacto às contratações emergenciais. Com efeito, dispõe o Decreto Distrital nº 44.330/2023:
"Art. 237. O Sistema de Dispensa Eletrônica constitui ferramenta informatizada para a realização dos procedimentos de contratação direta de obras, bens e serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia.
Parágrafo único. É vedada a utilização do sistema de dispensa eletrônica nas seguintes hipóteses:
I - obras, bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia; e
II - locações imobiliárias e alienações."
2.4.4 Dessa forma, caso o objeto a ser contratado emergencialmente seja enquadrado como comum (atenda especificações usuais do mercado), seguirá obrigatoriamente o rito da dispensa eletrônica, que cria uma "mini-licitação", a saber dos seguintes artigos do Decreto Distrital nº 44.330/2023:
"Art. 239. O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão de escolha do contratado;
VII - justificativa de preço, se for o caso; e
VIII - autorização da autoridade competente.
§ 1º Na hipótese de registro de preços, somente será exigida a previsão de recursos orçamentários, nos termos do inciso IV, do caput, quando da formalização do contrato ou de outro instrumento hábil.
§ 2º O ato que autoriza a contratação direta deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial do Distrito Federal e do órgão ou entidade promotora do procedimento.
§ 3º A instrução do procedimento poderá ser realizada por meio de sistema eletrônico, de modo que os atos e os documentos de que trata este artigo, constantes dos arquivos e registros digitais, serão válidos para todos os efeitos legais.
Art. 240. O órgão ou entidade interessado deverá inserir no sistema as seguintes informações para a realização do procedimento de contratação:
I - a especificação do objeto a ser adquirido ou contratado;
II - as quantidades e o preço estimado de cada item, nos termos do disposto no inciso II, do artigo anterior, observada a respectiva unidade de fornecimento;
III - o local e o prazo de entrega do bem, prestação do serviço ou realização da obra;
IV - o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta;
V - a observância das disposições previstas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e suas regulamentações no âmbito do Distrito Federal.
VI - as condições da contratação e as sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
VII - a data e o horário de sua realização, respeitado o horário comercial, e o endereço eletrônico onde ocorrerá o procedimento.
Parágrafo único. Em todas as hipóteses estabelecidas no art. 209, o prazo fixado para abertura do procedimento e envio de lances, de que trata a subseção III, não será inferior a 3 (três) dias úteis, contados da data de divulgação do aviso de contratação direta.
Art. 241. O procedimento será divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, e encaminhado automaticamente aos fornecedores registrados nos demais sistemas eletrônicos.
Art. 242. O fornecedor interessado, após a divulgação do aviso de contratação direta, encaminhará, exclusivamente por meio do Sistema de Dispensa Eletrônica, a proposta com a descrição do objeto ofertado, a marca do produto, quando for o caso, e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura do procedimento, devendo, ainda, declarar, em campo próprio do sistema, as seguintes informações:
I - a inexistência de fato impeditivo para licitar ou contratar com a Administração Pública;
II - o enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando couber;
III - o pleno conhecimento e aceitação das regras e das condições gerais da contratação, constantes do procedimento;
IV - a responsabilidade pelas transações que forem efetuadas no sistema, assumindo como firmes e verdadeiras;
V - o cumprimento das exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, se couber; e
VI - o cumprimento do disposto no inciso VI do art. 68, da Lei nº 14.133, de 2021.
Art. 243. Quando do cadastramento da proposta, na forma do artigo anterior, o fornecedor poderá parametrizar o seu valor final mínimo e obedecerá às seguintes regras:
I - a aplicação do intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; e
II - os lances serão de envio automático pelo sistema, respeitado o valor final mínimo estabelecido e o intervalo de que trata o inciso I.
§ 1º O valor final mínimo de que trata o caput poderá ser alterado pelo fornecedor durante a fase de disputa, desde que não assuma valor superior a lance já registrado por ele no sistema.
§ 2º O valor mínimo parametrizado na forma do caput possuirá caráter sigiloso para os demais fornecedores e para o órgão ou entidade contratante, podendo ser disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
Art. 244. Caberá ao fornecedor acompanhar as operações no sistema, ficando responsável pelo ônus decorrente da perda do negócio diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão."
2.4.4 Outros dispositivos são relevantes, porém de maior interesse do pregoeiro do que do gestor que irá instruir a fase preparatória do procedimento de contratação emergencial. Entretanto, destaca-se uma flexibilização da questão da regularidade fiscal (dentre outras) nas compras de entrega imediata, conforme art. 254 do Decreto Distrital nº 44.330/2023:
"Art. 254. No caso de contratações para entrega imediata, considerada aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, e nas contratações com valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento de que trata a alínea “c” do inciso IV do art. 75 da Lei nº14.133, de 2021, somente será exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade fiscal federal, social e trabalhista e, das pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal".
2.4.5 O correto enquadramento do bem como comum ou especial, a atrair o regime da dispensa eletrônica e correlato chamamento público, é tarefa de índole técnica a cargo do gestor. Existem zonas de certeza positiva (medicamentos ao certo são bens comuns pois seguem especificações usuais de mercado, mesmo quando não ainda padronizados sanitariamente) e zonas de certeza negativa (um serviço especial decorrente de uma epidemia). Entretanto, o crivo sempre é do gestor e não sindicável pelo órgão de assessoria jurídica.
2.5 Anota-se, ainda, o vetor da continuidade do serviço público, o qual aclara que os serviços públicos não podem sofrer solução de continuidade, garantindo-se, assim, a sua prestação devida à sociedade. Tal vetor agora corresponde à literalidade do §6º do art. 75 da Lei 14.133/2021, já citado na ementa do presente opinativo. Com efeito, a administração pública tem o dever de assegurar que os seus serviços sejam prestados sem interrupções que possam prejudicar a população. Nesse contexto, embora o gestor público esteja jungido ao dever de bem planejar as contratações do órgão, a fim de evitar as contratações emergenciais, a eventual desídia administrativa na realização de procedimento licitatório para a contratação regular não enseja a total impossibilidade da contratação pela via de exceção. Com efeito, à luz do princípio da vedação da dupla apenação, a falha de planejamento do órgão não pode acarretar na penalização da sociedade de forma dúplice: primeiro, pela desídia administrativa; segundo, pela solução de continuidade do serviço público ou sua não oferta. No entanto, a contratação emergencial fica condicionada à apuração das condutas eventualmente desidiosas. Esse é o entendimento fixado nos precedentes da PGDF em situações análogas (cita-se a Cota de Aprovação do Parecer Jurídico nº 298/2022 - PGDF/PGCONS).
3. CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES
3.1 Deve consta manifestação técnica justificando o enquadramento da contratação expressamente na hipótese do art. 75, inciso VIII da Lei nº 14.133/2021, referendada pelos Secretários Adjuntos.
3.2 Deve constar justificativa do preço baseada em pesquisa ou certificação de que a estimativa ocorrerá concomitantemente com a seleção da proposta mais vantajosa, nos termos do art. 23, §4º, da Lei nº 14.133/2021 e Decreto Distrital nº 44.330/2023.
3.3 Tratando-se de contratação que envolva a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, devem constar dos autos estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração sobre adequação orçamentária e financeira.
3.3.1 Deve constar demonstrativo que a previsão de recursos orçamentários é compatível com a despesa estimada.
3.4 Quanto ao pagamento, recomenda-se a observância do art. 6°, do Decreto 32.767/2011, o qual exige que pagamentos referentes a créditos de valores iguais ou superiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) sejam feitos através de conta corrente em nome do beneficiário junto ao Banco de Brasília S/A - BRB, ressalvadas as exceções do parágrafo único.
3.5 Compete privativamente ao Administrador avaliar o contexto fático que propicia o atendimento dos requisitos necessários para a celebração pretendida, verificando a conveniência e oportunidade – mérito administrativo.
3.6 Consigna-se que uma vez atendidas todas as recomendações constantes no presente opinativo, poder-se-á dar regular prosseguimento ao feito, ressalvada a possibilidade de novo questionamento, caso subsista dúvida jurídica específica a ser sanada.
4.1 Ante o exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da contratação emergencial pretendida, com fundamento no art. 75, inciso VIII, da Lei nº. 14.133/2021, desde que atendidas, em especial, as seguintes recomendações (sem prejuízo da leitura integral do opinativo):
a) Juntar aos autos pesquisa de preços válida, salvo o regime do art. 23, §4º da Lei nº 14.133/2021;
b) Juntar manifestação técnica robusta sobre a caracterização da situação de emergencialidade ou juntada de cópia de decisão judicial que determine medida imediata;
c) O Ordenador de Despesas ateste expressamente que a referida despesa é compatível com o Plano Plurianual, com a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e possui adequação com a Lei Orçamentária Anual – LOA, nos termos do art. 2º, III, do Decreto n.° 44.162/2023;
d) A área técnica responsável analise a adequação, autenticidade e validade dos documentos apresentados no momento da celebração do ajuste;
e) Juntar aos autos justificativas quanto ao atraso na deflagração do procedimento licitatório regular;
f) Juntar aos autos cópia do encaminhamento para apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial;
g) A autorização pela autoridade competente.
Este texto não substitui o publicado no DODF nº 42, seção 1, 2 e 3 de 01/03/2024 p. 8, col. 2