DESPACHOS DO GOVERNADOR
Em 21 de setembro de 2018
Processo SEI: 00020-00026490/2018-37.
Interessado: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL.
Assunto: PARECER JURÍDICO - AFASTAMENTO PARA CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU - OUTORGA DE EFEITO NORMATIVO.
1. Outorgo efeito normativo ao PARECER Nº 516/2018 - PRCON/PGDF, exarado pela Procuradora do Distrito Federal Sarah Guimarães de Matos, aprovado pela ProcuradoraChefe Maria Júlia Ferreira César e pela Procuradora-Geral Adjunta para Assuntos do Consultivo Karla Aparecida de Souza Motta.
2. Publique-se na íntegra o Parecer e a respectiva aprovação no Diário Oficial do Distrito Federal.
3. Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral do Distrito Federal, para ciência e adoção das providências cabíveis.
Parecer n 516 /2018 - PRCON/PGDF.
Processo SEI 00080-00072693/2018-81.
Assunto: Afastamento para curso de pós-graduação lato sensu
EMENTA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. AFASTAMENTO. PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU. ENQUADRAMENTO LEGAL. ARTIGOS 61 E 159 DA LC 840/11. DECRETO Nº 29.290/2008. CARREIRA ASSISTÊNCIA À EDUCAÇÃO DO DF. LEI ESPECIAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE TOTAL. LEI 5.106/2013 E PORTARIA Nº 29/2018-SEE. INCOMPATIBILIDADE PARCIAL. LEI 5.106/2013 E ART. 20 DO DECRETO Nº 29.290/2008. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. ART. 61 DA LC 840/2011. ESTÁGIO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Pressuposto lógico para o afastamento de servidor público para estudo (seja graduação, pós-graduação stricto ou lato sensu) é a incompatibilidade de horário entre o curso e as atividades que exerce no cargo em que ocupa, bem como a impossibilidade de compensação de horário ou cumprimento de horário especial. Tal entendimento se aplica tanto para os afastamentos da LC 840/2011 quanto para o afastamento especial previsto na Lei nº 5.106/2013, em observância aos princípios que regem a Administração Pública (moralidade, economicidade, isonomia, supremacia do interesse público e proteção ao erário).
2. A LC 840/11, em seus artigos 159 e 161, dispõe sobre as hipóteses de afastamento dos Servidores Públicos do Distrito Federal.
3. O art. 161 da LC 840/11 prevê apenas a hipótese de afastamento para pós-graduação stricto sensu (mestrado e doutorado), enquanto o art. 159 prevê hipótese de afastamento para estudo fora do Distrito Federal ou do Brasil.
4. Embora a LC 840/2011 só trate de afastamento para pós graduação stricto sensu, caso haja interesse da Administração Pública e desde que o servidor atenda aos requisitos do art. 159 da LC 840/11 c/c Decreto nº 29.290/2008, essa proibição é relativizada, podendo o servidor obter afastamento para cursar pós-graduação lato sensu, no caso de o curso se realizar fora do Distrito Federal.
5. Quando o curso de pós-graduação lato sensu for realizado dentro do Distrito Federal, não se trata de hipótese de afastamento prevista no art. 159 da LC 840/11. Nesse caso o servidor possuirá o direito à concessão de horário especial, mediante compensação de horário, conforme previsão contida no artigo 61, III, da LC 840/11.
6. Para os servidores da Carreira Assistência à Educação o afastamento para curso de pós graduação (stricto ou lato sensu) está previsto no § 3º do art. 10º da Lei nº 5.106/2013, lei especial e em mesmo grau hierárquico da LC 840/11.
7. A portaria nº 29/2018-SEE, que regulamenta o afastamento previsto na Lei nº 5.106/2013, apenas se aplica aos casos de incompatibilidade total entre o horário do curso e a jornada de trabalho, ou nos casos em que não for possível a compensação de horário.
8. A liberação integral da carga horária de trabalho prevista no art. 8º, II, da portaria nº 29/2018-SEE, apenas se aplica aos casos de incompatibilidade total entre o horário de frequência do curso e o exercício do cargo.
9. Nos casos de incompatibilidade parcial, e em que não seja possível a compensação de horário, não será devida a liberação integral da jornada de trabalho, mas apenas a liberação no período de frequência do curso, aplicando-se o art. 20 do Decreto nº 29.290/2008.
10. Nessas situações, deve haver uma leitura sistêmica dos diversos diplomas legais aplicáveis à matéria, a fim de assegurar eficácia prática ao comando inserto no § 3º do art. 10º da Lei nº 5.103/2013, qual seja, de assegurar a possibilidade de capacitação do servidor, respeitado, no entanto, o interesse público na prestação do serviço público dentro do cargo no qual o servidor foi investido.
11. O afastamento remunerado previsto nos artigos 159 e 161 da LC 840/11 bem como na Lei nº 5.106/2013 (seja no caso de incompatibilidade total, com aplicação do art. 8º, II, da Portaria 29/2018-SEE, ou parcial, com aplicação do art. 20 do Decreto nº 29.290/2008) é direito conferido apenas ao servidor estável. O servidor em estágio probatório poderá, no entanto, obter a concessão de horário especial, na forma do art. 61, III, da LC 840/11. Excelentíssima Procuradora-Chefe,
Trata o caso de fundo deste parecer de solicitação de afastamento para estudos da servidora THAISE COSTA BRASIL, matrícula nº 225.560-X, ocupante do cargo de Técnico em Gestão Educacional - Secretário Escolar, da carreira Assistência à Educação, da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, para participar de Especialização Lato Sensu em Administração Pública na Faculdade JK, conforme processo seletivo para Afastamento Remunerado para Estudos regido pelo Edital nº 05, de 08 de fevereiro de 2018, publicado no DODF nº 29, de 09 de fevereiro de 2018, o qual é regido pela Portaria nº 29/2018-SEE.
A Diretoria de Desenvolvimento de Pessoas/COGEC/SUGEP/ SEPLAG manifestou-se no sentido de que a Lei Complementar nº 840/2011 prevê afastamento de servidor estável apenas para participação em programas de pós-graduação stricto sensu, sendo possível apenas a concessão de horário especial, verificando-se assim que o pleito não se enquadraria no que dispõe a referida Lei, fundamentando-se m diversos pareceres desta PGDF.
Por outro lado, a Assessoria Jurídico-Legislativa da Secretaria de Estado de Educação entendeu ser possível a concessão de afastamento aos servidores da Carreira à Assistência à Educação do Distrito Federal para cursar programa de pós-graduação seja lato ou stricto sensu, visto que a lei 5.106/2013, derroga a LC 840/2011, neste aspecto.
Desse modo, levantaram-se no processo diversas dúvidas em face da existência de duas normas que tratam do benefício, a saber: o art. 161 da Lei Complementar nº 840/2011 e o Decreto nº 29.290/2008, aplicável aos servidores públicos civis da Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas do DF, e o art. 10, § 3° da Lei nº 5.106/2013, regulamentado pela Portaria nº 29/2018 da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, que versa sobre o afastamento remunerado da Carreira Assistência à Educação.
Desse modo, a SEPLAG, dada a relevância e repercussão da consulta, encaminhou os presentes autos à Procuradoria Geral do Distrito Federal para emissão de parecer, de modo a uniformizar a regência legal do afastamento para cursos de pós-graduação lato sensu dos servidores do Distrito Federal e dos servidores integrantes da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal.
Considerando os diversos entendimentos sobre o afastamento dos servidores do Distrito Federal em compasso aos regramentos específicos da Carreira Assistência à Educação do DF, este parecer irá se dividir em duas partes: a primeira, visando a traçar as diretrizes legais aplicáveis aos servidores do Distrito Federal em geral, e, a segunda, visando a traçar as diretrizes legais aplicáveis aos servidores integrantes da Carreira Assistência à Educação do DF.
2.1 - Do Afastamento para Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu dos Servidores civis do Distrito Federal: Normas Gerais
Considerando a mutação de entendimento da PGDF sobre a viabilidade jurídica e o enquadramento legal do afastamento de servidor para cursar pós-graduação lato sensu, verificase que há necessidade de análise jurídica e hermenêutica quanto ao tema no sentido de unificar o entendimento com relação ao assunto, inclusive quanto à aplicabilidade do Decreto nº 29.290/2008 frente à edição da Lei Complementar nº 840/2011.
Para tanto, faz-se necessária a análise legislativa aplicável à espécie, bem como a convivência entre os institutos legais aplicáveis.
Pois bem, inicialmente foi publicado no âmbito distrital o Decreto nº 29.290/2008, que, na origem, regulamentava o instituto do afastamento previsto nos arts. 95 e 96 da Lei nº 8 . 112/9 0 .
Todavia, com a publicação da LC 840/2011, o tema anteriormente abarcado pela Lei 8.112/90 foi inteiramente regulado pelo regime jurídico dos servidores públicos civis do DF.
Quanto à aplicação dos diplomas legais, a cota de parcial aprovação do Parecer 20/2013-PROPES/PGDF bem assinalou sobre a convivência dos regramentos, aplicando-se o Decreto apenas no que for compatível com a LC 840/11. Vejamos:
O espectro da aplicação do Decreto n° 29.290/2008, a partir da vigência da Lei Complementar nº 840/2011, deve ser determinado pela identificação de quais disposições foram acolhidos pelo novo Estatuto, indicando se a norma regulamentadora pré-existente continua a ter suporte legal válido.
Assim, a análise da adequação do Decreto à Lei Complementar não se restringe ao artigo 159 da LC n° 840/2011, que equivale ao artigo 95 da Lei n° 8.112/1990, mas deve ser inferido a partir de uma perspectiva sistemática da nova lei. No ponto, cabe um breve registro, o propósito do que dispõe o artigo 290 da LC n° 840/2011, in verbis:
'Art. 290. As remissões feitas na legislação distrital o dispositivo da lei federal n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou a dispositivos das leis revogadas por esta Lei Complementar consideram-se feitas às disposições correspondentes desta Lei Complementar. '
Isso porque esse dispositivo imprime uma norma de transição, que orienta o operador na identificação de assuntos correspondentes entre a lei revogada e o novo regime jurídico. Não cabe daí inferir uma regra de hermenêutica indicativa da aplicabilidade material do ordenamento, para determinar os contornos jurídicos do Decreto n° 29.290/2008 sob o pálio da LC n° 840/2011.
Ao contrário, a norma regulamentadora pré-existente deve ser apreciada na extensão de toda a lei complementar e acolhida, no que couber, pelos dispositivos que passem a lhe conferir base legal, a despeito da correlação inicial que se faço entre os artigos 95 da Lei n° 8.1112/90 e 159 da LC n° 840/2011.
Nesse passo, cabe ao intérprete investigar, no caso concreto, se a disposição contida no Decreto nº 29.290/08 é compatível com os ditames da LC 840/2011. É o que se passa a realizar para o afastamento para cursos de pós-graduação lato sensu.
Pois bem, a LC 840/2011, ao regular a matéria, fixou duas hipóteses de afastamento: (i) afastamento para estudo ou missão no exterior, e (ii) afastamento para participar de programa de pós-graduação stricto sensu.
Do Afastamento para Estudo ou Missão no Exterior
Art. 159. Mediante autorização do Governador, do Presidente da Câmara Legislativa ou do Presidente do Tribunal de Contas, o servidor estável pode ausentar-se do Distrito Federal ou do País para:
I - estudo ou missão oficial, com a remuneração ou subsídio do cargo efetivo;
II - serviço sem remuneração em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.
§ 1º A ausência não pode exceder a quatro anos, nem pode ser concedida nova licença antes de decorrido igual período.
§ 2º Em caso de exoneração, demissão, aposentadoria voluntária, licença para tratar de interesse particular ou vacância em razão de posse em outro cargo inacumulável antes de decorrido período igual ao do afastamento, o servidor beneficiado pelo disposto no inciso I tem de ressarcir proporcionalmente a despesa, incluída a remuneração ou o subsídio e os encargos sociais, havida com seu afastamento e durante ele.
Do Afastamento para Participar de Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
Art. 161. O servidor estável pode, no interesse da administração pública, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração ou subsídio, para participar de programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior, no País ou no exterior.
§ 1º O titular do órgão, autarquia ou fundação deve definir os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação de que trata este artigo, com ou sem afastamento do servidor, observado o regulamento.
§ 2º O afastamento para realização de programas de mestrado, doutorado ou pós-doutorado somente pode ser concedido ao servidor estável que esteja em efetivo exercício no respectivo órgão, autarquia ou fundação há pelo menos: I - três anos consecutivos para mestrado; II - quatro anos consecutivos para doutorado ou pós-doutorado.
§ 3º É vedado autorizar novo afastamento:
I - para curso do mesmo nível;
II - antes de decorrido prazo igual ao de afastamento já concedido.
§ 4º O servidor beneficiado pelos afastamentos previstos nos §§ 1º, 2º e 3º tem de: I - apresentar o titulo ou grau obtido com o curso que justificou seu afastamento;
II - compartilhar com os demais servidores de seu órgão, autarquia ou fundação os conhecimentos adquiridos no curso;
III - permanecer no efetivo exercício de suas atribuições após o seu retorno por um período igual ao do afastamento concedido.
§ 5º O servidor beneficiado pelo disposto neste artigo tem de ressarcir a despesa havida com seu afastamento, incluídos a remuneração ou o subsídio e os encargos sociais, da forma seguinte:
I - proporcional, em caso de exoneração, demissão, aposentadoria voluntária, licença para tratar de interesse particular ou vacância em razão de posse em outro cargo inacumulável, antes de decorrido período igual ao do afastamento;
II - integral, em caso de não obtenção do título ou grau que justificou seu afastamento, salvo na hipótese comprovada de força maior ou de caso fortuito.
Como se vê, o afastamento ordinário para programa de pós-graduação previsto no art. 161 da LC 840/11 abarca apenas a pós-graduação stricto sensu (mestrado e doutorado), não sendo passível interpretação extensiva, no ponto, quanto aos cursos de pós-graduação lato sensu, porquanto se trata de uma hipótese de silêncio eloquente, conforme já bem delineado no parecer nº 738/2016 PRCON/PGDF.
Nesse contexto - e, aqui, realizando um breve histórico a título de contextualização - esta Procuradoria construiu inicialmente, na cota de aprovação do Parecer 212/2013-PROPES/PGDF, o entendimento de que o afastamento para o curso de pós-graduação lato sensu restaria previsto na conjugação do art. 159 da LC 840/2011 e os artigos 6° e 20º do Decreto 29.290/2008, vedado ao servidor em estágio probatório.
Referida tese foi renovada no Parecer 51/2014 - PROPES/PGDF e na cota de desaprovação do Parecer 264/2014·PROPES/PGDF.
Tal entendimento foi, ainda, destacado na cota de parcial aprovação do Parecer 145/2015 - PRCON/PGDF, quando a PGDF passou o preconizar a inviabilidade de afastamento para pós-graduação lato sensu, ressalvada a possibilidade de, no interesse da Administração, o servidor cumprir as condições do art. 159 da LC 840/2011, ou seja, apenas caso a pós-graduação seja realizada fora do Distrito Federal ou do país.
Foi acrescentado, ainda, que, impossibilitada a regular jornada de trabalho, no caso da pósgraduação lato sensu ser no Distrito Federal, o servidor "deverá requerer a concessão de horário especial, mediante a compensação de horário na unidade administrativa, com espeque no art. 61, inciso II, da Lei n° 840/2011".
Em 08/2015, essa orientação foi adotada na cota de parcial aprovação do Parecer 71/2015 - PRCON/PGDF, afirmando-se que a concessão de horário especial, mediante compensação, guarda conformidade com as Decisões do TCDF 847/2014, 5.691/2014 e 6.089/2014.
Assim, o último entendimento da PGDF sobre o tema, consubstanciado no Parecer nº 880/2016 - PRCON/PGDF, é de que, caso haja interesse público e desde que o servidor atenda aos requisitos do art. 159 da LC 840/2011, poderá cursar pós-graduação lato sensu fora do Distrito Federal.
Todavia, dentro do DF, se a pós-graduação lato sensu interferir no cumprimento da jornada laboral, será possível a concessão de horário especial, mediante compensação de horário, aplicando-se a disposição prevista no art. 61, III, da LC 840/2011, e não a hipótese do art. 159 da LC 840/11.
Como se vê, deve-se fazer a distinção entre hipóteses (a) de afastamento, prevista no art. 159 para estudo ou missão no exterior, e no art. 161 para curso de pós-graduação stricto sensu, ambas da LC 840/11, e a hipótese (b) de concessão de horário especial para servidor que frequenta curso de educação superior, mediante compensação de horário, prevista no art. 61, III, da LC 840/11.
Tal entendimento consolida toda a construção hermenêutica realizada pela PGDF até o momento, uma vez que compatibiliza a aplicação do Decreto nº 2.290/2008 com a LC 840/11, de modo que aquele apenas possui aplicabilidade naquilo que não for incompatível com esta.
Como já mencionado, o Decreto nº 29.290/2008 foi editado para regulamentar, no âmbito distrital, o art. 95 da lei 8.112/1990. Entretanto, desde o advento da LC 840/2011, a aplicabilidade da Lei 8.112/1990 no Distrito Federal se exauriu, de modo que o regulamento (Decreto 20.290/2008) perdeu sua fonte de validade original.
Nesse passo, sob ótica da compatibilidade do Decreto nº 29.290/2008 com a LC 840/11, seu âmbito de aplicação para cursos de pós-graduação lato sensu se limita à regulação da hipótese prevista no art. 159 da LC 840/11, possibilitada para o caso de estudo fora do Distrito Federal ou do país.
Assim, uma vez que o art. 159 não exauriu os procedimentos a serem adotados na sua aplicação, o Decreto possui aplicabilidade quanto ao procedimento de concessão do afastamento para estudo fora do Distrito Federal ou do país, cujo vocábulo oficial implica necessariamente o interesse direto da Administração Pública na concessão do afastamento.
No que tange à possibilidade de afastamento ao servidor em estágio probatório nessas hipóteses, o entendimento desta casa, conforme a cota de parcial aprovação do Parecer 20/2013 - PROPES/PGDF, é de que a LC 840/11 não acolheu o propósito regulamentar do Decreto nº 29.290/2008, de modo que resta inviável o afastamento dos artigos 159 e 161 da LC 840/2011 ao servidor em estágio probatório, uma vez que os próprios artigos mencionam expressamente que o afastamento só se aplica aos servidores estáveis.
Quanto à hipótese de horário especial para o servidor em estágio probatório, prevista no art. 61, III, da LC 840/11, por sua vez, não se vislumbram as razões teleológicas da vedação contida para os afastamentos previstos nos artigos 159 e 161 da LC 840/11.
Isso porque as hipóteses de afastamento implicam a ausência efetiva do servidor, sem compensação de horários, e com percepção da sua remuneração efetiva, de modo que haverá desfalque no serviço pelo horário de estudo do servidor com ônus para o Distrito Federal.
Sendo assim, tratando-se de estágio probatório, verifica-se que não há a consolidação do servidor no cargo, o que traduz no risco de investimento indireto da Administração Pública sem a efetiva consolidação do cargo.
No caso do horário especial concedido no art. 61, III, da LC 840/11, por sua vez, verificasse que não haverá prejuízo à Administração, ante a compensação de horários, de modo que o servidor cumprirá integralmente o regime semanal de trabalho, mo??vo pelo qual não se vislumbra nenhum óbice legal para a concessão de horário especial para estudos do servidor em estágio probatório.
2.2. Do Afastamento para Estudos dos Servidores da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal: Aplicação da Lei nº 5.106/2013, Portaria nº 29 da Secretaria de Estado de Educação do DF e Decreto nº 29.290/2008
Consolidados alguns pontos gerais atinentes ao afastamento de servidor para realização de pós-graduação lato sensu, cabe destacar que os servidores ocupantes da carreira Assistência à Educação do Distrito Federal possuem regramento específico relativo ao afastamento remunerado do programa de formação continuada, conforme a previsão contida no § 3º do art. 10 da Lei nº 5.106/2013, in verbis:
Art. 10. Aos servidores da carreira Assistência à Educação do Distrito Federal serão proporcionados programas de formação continuada, visando à formação de servidores para exercerem atribuições de gerenciamento escolar, observadas suas especialidades, mediante regulamentação própria da Secretaria de Estado de Educação.
[...]. § 3º Fica garantido, anualmente, o afastamento remunerado de no mínimo 1% (um por cento) dos servidores da carreira Assistência à Educação do Distrito Federal, para a realização de cursos de graduação e pós-graduação, a título de formação continuada, respeitados os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, em ato da Secretaria de Estado de Educação.
No que tange à convivência entre as Leis 5.106/2013 e LC 840/2011, observa-se que aquela versa sobre a Carreira de Assistência à Educação do Distrito Federal e dá outras providências, de caráter especial à categoria, ao passo que esta versa sobre o estatuto jurídico dos servidores públicos do Distrito Federal genericamente.
Ambas as leis, no entanto, possuem a mesma hierarquia. Desse modo, eventual conflito de leis pode ser resolvido pelo critério cronológico ou da especialidade, conforme o art. 2º da LINDB.
Posto isso, percebe-se que o §3° do art. 10 da Lei Distrital nº 5.106/2013 prevê o afastamento remunerado para participação de cursos de pós-graduação, sem distinção quanto a ser stricto ou lato sensu. Resta, assim, evidente a incidência aqui do brocardo segundo o qual "não cabe ao intérprete restringir o que a lei não restringe".
Ademais, visando integrar o preceito norma??vo estampado na Lei nº 5.106/2013, vale destacar que o art. 44, III, da Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996), estabelece que pós-graduação compreende o gênero lato e stricto sensu:
Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas:
III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;
Desse modo, em que pese a LC 840/2011 não ter previsto a modalidade de pós-graduação lato sensu como hipótese de afastamento, afigura-se possível o afastamento para realização de curso de pós-graduação lato sensu por servidores públicos integrantes da Carreira Assistência à Educação do DF, em virtude de previsão legal específica para a carreira.
Essa intelecção do preceito incluso no § 3º do art. 10 da Lei 5.106/2013, inclusive, traz ínsita consigo a finalidade do dispositivo para ser aplicada nos casos concretos, qual seja, de proporcionar o afastamento dos servidores para aprimoramento cognitivo, a fim de aprimorar o Sistema de Educação do Distrito Federal.
Posto isso, em atenção ao comando expresso no final do § 3º do art. 10 da Lei 5.106/2013, foi publicada a Portaria nº 29 de 08/02/2018, a qual disciplina a aplicação do referido dispositivo, dispondo sobre o Afastamento Remunerado para Estudos dos servidores estáveis da Carreira Assistência à Educação da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal.
No seu artigo 1º, estabelece a referida Portaria:
"Art. 1º. O servidor da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal, em regime laboral de 30 (trinta) ou de 40 (quarenta) horas semanais, poderá afastar-se do exercício do cargo efetivo, sem prejuízo da remuneração para participar de programas de pós-graduação lato sensu ou stricto sensu em Instituição de Ensino Superior (IES), no país ou no e x t e r i o r, conforme §3º do Art. 10 da Lei nº 5.106, de 3 de maio de 2013, e Art. 161 da Lei Complementar nº 840, de 23 de dezembro de 2011, desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário".
Com efeito, a Portaria regulamenta hipótese especial de afastamento prevista para a carreira de assistência à Educação. Todavia, cabe tecer algumas considerações sobre a aplicabilidade da Portaria em comento.
Cumpre salientar que pressuposto lógico para o afastamento de servidor público para estudo (seja graduação, pós-graduação stricto ou lato sensu) é a incompatibilidade de horário entre o curso e as atividades que exerce no cargo em que ocupa, bem como a impossibilidade de compensação de horário ou cumprimento de horário especial.
Tal entendimento se aplica tanto para os afastamentos da LC 840/2011 quanto para o afastamento especial previsto na Lei nº 5.106/2013, em observância aos princípios que regem a Administração Pública (moralidade, economicidade, isonomia, supremacia do interesse público e proteção ao erário).
Conforme se observa do artigo 1º da Portaria, esta possui aplicabilidade aos servidores em regime laboral de 30 (trinta) ou de 40 (quarenta) horas semanais, desde que a participação do curso não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, sem prejuízo da remuneração do servidor, observando-se, assim, o pressuposto acima delineado.
O art. 8º, II, por sua vez, fixa que haverá liberação integral da carga horária de trabalho semanal para frequentar cursos[1] de graduação ou pós-graduação, desde que haja incompatibilidade total, vejamos:
Art. 8º. O servidor beneficiado com o Afastamento Remunerado para Estudos tem os seguintes direitos assegurados:
II - liberação integral da carga horária de trabalho semanal para frequentar curso em nível de especialização, mestrado, doutorado ou pós-doutorado, desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, ainda, a depender das normas do regimento do respectivo curso;
Da análise dos dispositivos legais supracitados, cabe delimitar o alcance da locução "desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo".
Nesse contexto, verifica-se que a Portaria em tela possui aplicabilidade apenas aos casos de incompatibilidade total do curso com a jornada de trabalho do cargo público, uma vez que, sendo possível a compensação de horário (na forma do art. 63 da LC 840/11), não se aplica a Portaria, o que revela a intenção de aplicação na completa impossibilidade de frequência do curso e exercício do cargo.
Situação que está à margem dessa intelecção, no entanto, é a hipótese de incompatibilidade parcial, porquanto não há regramento claro sobre o tema, o que leva à necessidade de consolidação de um entendimento.
Os casos de incompatibilidade parcial se revelam naqueles casos em que o servidor pode frequentar o curso desejado, todavia o curso abarca apenas parcela do dia, tal como o período vespertino, matutino ou noturno, sendo possível o labor no outro período do dia, e, ainda, que não seja possível se realizar a compensação de horários. Ou seja, são casos em que a participação não pode ocorrer simultaneamente com o exercício apenas em período parcial.
Nessas situações, entende-se que deve haver uma leitura sistêmica dos institutos previstos nos diversos diplomas legais aplicáveis à matéria, a fim de assegurar eficácia prática ao comando inserto no § 3º do art. 10º da Lei nº 5.106/2013, qual seja, de assegurar a possibilidade de capacitação do servidor, respeitado, no entanto, o interesse público na prestação do serviço público dentro do cargo no qual o servidor foi investido.
Portanto, na falta de dispositivo expresso quanto ao tema, e a fim de garantir efetividade à norma aplicável à Carreira de Assistência à Educação, não revela razoável a exclusão da hipótese de incompatibilidade parcial do "afastamento remunerado" preconizado pela Lei 5.106/2013.
Nesses casos (de incompatibilidade parcial), portanto, deve ser aplicado, por analogia, o dispositivo contido no art. 20 do Decreto nº 29.290/2008, que bem compatibiliza a hipótese, determinando que o afastamento será restrito ao período destinado à frequência do curso. Vejamos:
Art. 20. O afastamento para participação em curso/pesquisa no Distrito Federal somente será autorizado se houver a comprovação da incompatibilidade do horário entre as atividades laborais do servidor e as relativas ao estudo, restrito ao período destinado à frequência.
Essa intelecção respeita a possibilidade de frequência do curso, mediante liberação parcial da carga de trabalho, possibilitando o exercício da formação continuada do servidor, atendendo ao princípio da finalidade, e preconiza, igualmente, o interesse público no efetivo exercício do cargo para o qual o servidor foi designado.
Aponta-se, por outro lado, que a aplicação analógica do art. 20 do Decreto nº 29.290/2008 garante a prevalência do princípio da eficiência na Administração Pública, notadamente porque se revela desnecessário o desligamento total do servidor do seu cargo, em período integral, para frequentar um curso em período parcial.
Com isso, garante-se, igualmente, a continuidade e regularidade do serviço, bem como a economicidade aos cofres públicos, ambas facetas da eficiência, compatibilizando com a possibilidade de estudo e aprimoramento do servidor público.
Vale destacar que, no que tange à possibilidade de afastamento para o servidor em estágio probatório com fundamento na Portaria nº 29/2018-SEE, a disposição contida no art. 5º deixa claro que o afastamento só se aplica aos servidores estáveis, não sendo facultado ao servidor em estágio probatório, intelecção transposta para os casos de afastamento com incompatibilidade parcial (com aplicação do art. 20 do Decreto nº 29.290/2008).
Por fim, ressalta-se que o art. 161 da LC 840/11 regulamentou por completo o afastamento para pós-graduação stricto sensu, inclusive quanto ao procedimento. Desse modo, a Portaria nº 29 não possui o condão de regulamentar a pós-graduação stricto senso (mestrado e doutorado). Daí a impertinência da Portaria para, em contraposição ao veiculado na LC 840/2011, embasar o procedimento para afastamento de servidor da Carreira de Assistência à Educação para curso de pós-graduação stricto sensu.
O tema já restou bem delineado no Parecer nº 51/2014 PROPES/PGDF, que ressaltou a convivência dos dispositivos, de modo que a Lei nº 5.106 confere o direito à frequência de curso de pós-graduação stricto sensu, mas não a regulamenta, motivo pelo qual a lacuna é integrada pelas disposições da LC 840/11, que regulamentou o tema por completo no art. 161.
Vale destacar a conclusão do parecer: " Em face do exposto, entende-se que o afastamento remunerado para cursos de pós-graduação em sentido estrito dos servidores da carreira de Assistência à Educação do Distrito Federal deve respeitar o §3°do art. da Lei Distrital na 5.106/2013, bem como ao art.161 da Lei Complementar na 840/2011."
No caso concreto, verifica-se que a servidora Thaise Costa Brasil, matrícula de nº 225.560- X, integrante da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal pretende cursar pósgraduação lato sensu na Faculdade JK, conforme processo seletivo para Afastamento Remunerado para Estudos regido pelo Edital nº 05, de 08 de fevereiro de 2018, publicado no DODF nº 29, de 09 de fevereiro de 2018, o qual é regido pela Portaria nº 29/2018-SEE. Não obstante, observa-se que há informações incompatíveis sobre os horários e dias de frequência do curso.
Enquanto a declaração de escolaridade juntada (documento 5480726 do processo SEI 00080- 00024937/2018-10) indica que o curso é ministrado presencialmente, no período vespertino, sem indicação de quantos e quais são os dias e horários das aulas, o plano de curso (documento 5518444 do mesmo processo) indica que as aulas são realizadas às segundas e quartas-feiras, das 19h às 22h30.
Desse modo, sugere-se a apuração pelo setor competente da Secretaria de Educação quanto à disparidade de informações constatadas, ressaltando-se que, mesmo que o curso seja frequentado pela parte da tarde, é usual em pós-graduações lato sensu que as aulas sejam ministradas em apenas dois dias na semana, devendo ser avaliada a possibilidade de compensação de horários.
Portanto, após a verificação do horário efetivo de frequência do curso, incluindo horários e dias na semana, e sendo constatado o período de frequência noturno, por exemplo, provavelmente não se tratará de incompatibilidade total nem parcial, uma vez configurada a possibilidade de cumprimento integral ou compensação de jornada.
Todavia, caso verificado que o curso é efetivamente frequentado no período vespertino, deverá ser avaliada a possibilidade de compensação de horários. Não sendo possível a compensação, tratar-se-á de caso de incompatibilidade parcial, ficando a servidora dispensada do serviço apenas nos dias e horários do curso frequentado, nos termos do artigo 20 do Decreto 29.290/2008 c/c art. 10 da Lei nº 5.106/2013.
Ante o exposto, conclui-se, no que tange à análise solicitada, sobre o afastamento remunerado de servidores civis do Distrito Federal para cursar pós-graduação lato sensu, conforme entendimento consolidado desta PGDF:
1. A pós-graduação lato sensu não se enquadra na hipótese do art. 161 da LC 840/ 11 ;
2. Caso haja interesse público e desde que o servidor atenda aos requisitos do art. 159 da LC 840/11, essa proibição é relativizada, podendo o servidor obter afastamento para cursar pósgraduação lato sensu fora do Distrito Federal ou do país;
3. Quando o curso de pós-graduação lato sensu for realizado dentro do Distrito Federal, incidirá o artigo 61, III, da mesma Lei, que concede horário especial (e não afastamento) ao servidor estudante que frequenta curso de educação superior (no que se inclui a pósgraduação), mediante compensação de horário, sem que isso demande a incidência de outro dispositivo da norma, principalmente o artigo 159 ou o artigo 161.
4. O servidor em estágio probatório não faz jus aos afastamentos previstos no art. 159 e 161 da LC 840/11, podendo apenas gozar do benefício do horário especial previsto no art. 61, III, da LC 840/11. Quanto ao afastamento remunerado dos servidores da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal para cursar pós-graduação lato sensu, entende-se que:
1. Nos termos do art. 10 da Lei nº 5.106/2013 a pós-graduação lato sensu é hipótese de afastamento dos servidores da Carreira Assistência à Educação do Distrito Federal;
2. A liberação integral da carga horária de trabalho prevista no art. 8º, II, da portaria nº 29/2018-SEE apenas se aplica nos casos de incompatibilidade total entre o curso e o exercício do cargo;
3. Nos casos de incompatibilidade parcial, que são os casos em que a frequência no curso não pode ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo público apenas em período parcial do dia, e nem seja possível a compensação de jornada, não será devida a liberação integral da jornada de trabalho, mas apenas a liberação no período de frequência do curso, aplicando-se, por analogia, o art. 20 do Decreto nº 29.290/2008.
4. Somente o servidor estável poderá ser beneficiado pelo afastamento de que trata a Portaria nº 29/2018 da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal - SEE, seja no caso de incompatibilidade total (com aplicação do art. 8º, II, da Portaria) ou parcial (com aplicação do art. 20 do Decreto nº 29.290/2008).
Quanto ao caso concreto, deve-se verificar a inconsistência de informações quanto aos horários do curso realizado pela servidora interessada, após o que será possível atestar se o caso trata de: 1) compatibilidade total (caso o curso seja realizado em período que não coincida com o da jornada de trabalho ou no caso de ser possível a compensação de horário), hipótese em que não há falar em afastamento; 2) incompatibilidade parcial (caso haja coincidência parcial com o horário de trabalho), hipótese em que deve ser verificada a possibilidade de compensação de horário ou afastamento mediante dispensa de ponto parcial, nos termos do artigo 20 do Decreto 29.290/2008.
Brasília/DF, 29 de junho de 2018.
Procuradora do Distrito Federal
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[1] Exceto no que tange ao curso em nível de Mestrado Profissional, cujo regramento é distinto, inserido no inciso III do art. 8º da Portaria nº 29/2018 da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal.
Cota de Aprovação SEI-GDF - PGDF/GAB/PRCON
PROCESSO N°: 00080-00072693/2018-81
APROVO O PARECER N° 516/2018 P- RCON/PGDF, exarado pela ilustre Procuradora do Distrito Federal Sarah Guimarães de Matos. Registro que, recentemente, foi aprovado o Parecer nº 411/2018-PRCON/PGDF, que também orientou a Administração a proceder à liberação do servidor, apenas de forma parcial, para o seu curso de mestrado.
Autue-se processo eletrônico com cópia do opinativo para envio à Casa Civil da Governadoria do Distrito Federal, para conhecimento da manifestação desta Procuradoria e submissão ao Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal acerca da outorga de eficácia normativa ao PARECER N° 516/2018 - PGCONS/PGDF, nos termos do artigo 6°, inciso XXXVI, da Lei Complementar nº 395, de 31 de julho de 2001.
Para subsidiar novas análises por esta Casa Jurídica a respeito do assunto versado no opinativo em apreço, deve o CENTRO DE ESTUDOS desta Procuradoria-Geral proceder às devidas anotações no sistema de consulta de pareceres, a fim de registrar a consolidação do entendimento anteriormente adotado por ocasião da emissão dos Pareceres nos 212/2013, 51/2014, 264/2014, da PROPES, e nos 71/2015, 145/2015, 738/2016 e 880/2016 - PRCON/PGDF.
Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, para conhecimento e providências.
KARLA APARECIDA DE SOUZA MOTTA
Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo e de Tribunais de Contas
Este texto não substitui o publicado no DODF nº 182, seção 1, 2 e 3 de 24/09/2018 p. 11, col. 1