PARECER JURÍDICO SEI/GDF Nº 87/2021- PGCONS/PGDF
PROCESSO Nº 00040-00054439/2018-41 INTERESSADO(A): Secretário de Economia do Distrito Federal
ASSUNTO: Sigilo fiscal – Divergências entre o Parecer nº 8048/1999-2ªSPR/PGDF (com efeito normativo) e o Parecer nº 0479/2016–PRCON/PGDF - Alcance do art. 198 do CTN –
Entendimento que deve prevalecer
DIREITO TRIBUTÁRIO – INFORMAÇÕES FISCAIS – SIGILO – COMPARTILHAMENTO – POSSIBILIDADES E LIMITES
1. O Parecer n° 8042/1999–2ªSPR/PGDF, de efeito normativo, fundamenta-se em texto de lei que foi substancialmente alterado após a elaboração daquele opinativo. A evolução legislativa e jurisprudencial desde então impõe recomendação no sentido de superação do citado opinativo e revogação do despacho governamental que lhe atribuiu o efeito normativo, para que prevaleçam as orientações contidas no Parecer n° 0479/2016- PRCON/PGDF, em conjunto com as defendidas no Parecer nº 0422/2019-PRCON/PGDF e no presente opinativo.
2. Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1°, I a IV, da Lei nº 8.137/90, são materiais ou de resultado, ao passo que os previstos no art. 2° do mesmo diploma são crimes formais ou de mera conduta. Súmula Vinculante nº 24 do STF.
3. Para os casos dos crimes do art. 1°, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, uma vez finalizado o processo administrativo fiscal, é possível a remessa dos dados fiscais protegidos por sigilo ao Ministério Público independentemente de determinação judicial.
4. A limitação temporal prevista no art. 83 da Lei nº 9.430/96 não se aplica aos crimes formais ou de mera conduta previstos no art. 2º da Lei n° 8.137/90, que não dependem, para a sua consumação, de redução ou supressão de tributo, sendo irrelevante haver lançamento definitivo.
5. Não se inclui também, na restrição contida no art. 83 da Lei nº 9.430/96, a iniciativa de agentes fazendários de noticiar fatos que possam desaguar em denúncia por crimes diversos daqueles previstos no citado preceito legal.
6. Conforme decidido pelo STF no RE 1.055.941/SP (paradigma do tema 990 de Repercussão Geral), é constitucional o compartilhamento integral, sem prévia autorização do Poder Judiciário, de dados sigilosos (obtidos de forma legítima pelo Fisco no exercício de sua atividade fiscalizatória) com o Ministério Público, para fins penais, devendo tal compartilhamento ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de possíveis desvios.
7. A possibilidade desse compartilhamento direto dos dados sigilosos do fisco com o MP não se estende à autoridade policial, uma vez que somente o Parquet detém a prerrogativa de propor ação penal pública (art. 129, I, da CF), bem como é o único destinatário da representação fiscal para fins penais (art. 83 da Lei nº 9.430/1996).
8. Na hipótese de já ter sido formulada a representação fiscal para fins penais, nada impede que o seu conteúdo seja informado à autoridade policial, se está assim solicitar, sem necessidade de intermediação do Ministério Público ou do juiz competente (art. 198, §3º, I, do CTN). Todavia, não existindo representação, a requisição de informações sigilosas diretamente ao fisco, por autoridade policial, não encontra amparo legal, podendo o Delegado solicitar ordem judicial para tal desiderato. Entretanto, se a apuração policial envolver crime material tributário previsto no art. 83 da Lei nº 9.430/96, a solicitação de informações só poderá ser atendida, salvo determinação judicial, após a conclusão do processo administrativo fiscal, desde que apurada a supressão de tributo e encaminhada de representação para fins penais.
9. Devem ser considerados legitimados a solicitar informações acobertadas por sigilo fiscal, na forma do art. 198, §1°, II, do CTN, todos os órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta, de quaisquer das esferas de governo, desde que tenham poderes para apuração de infração administrativa.
10. Sempre que órgãos da Administração Pública solicitarem o compartilhamento de informações que se enquadrem caput do art. 198 do CTN, a respectiva disponibilização deve observar fielmente as exigências procedimentais previstas nos §§1º ou 2º do referido artigo, que merecem cuidadosa interpretação por parte da autoridade responsável por transmitir os dados.
11. A informação que permita, ainda que indiretamente, deduzir “a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e [...] a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”, deve ser considerada sigilosa e tratada como tal.
1. RELATÓRIO Trata-se de consulta de interesse da Secretaria de Economia do Distrito Federal, em processo inaugurado para proposição de Manual de Sigilo Fiscal pela Subsecretaria da Receita, que, em seu curso, se deparou com algumas dúvidas jurídicas, especialmente por conta de pedido de providências apresentado por membro da carreira de Auditoria Tributária (SEI 6791521), haja vista um possível conflito entre o Parecer nº 8042/1999- 2aSPR (SEI 6694006), dotado de efeito normativo, e o Parecer nº 0479/2016- PRCON/PGDF (SEI 6695700).
Por essa razão, os autos foram remetidos à Assessoria Jurídica do órgão consulente, que se manifestou por meio da Nota Técnica SEI-GDF n.º 148/2019-SEFP/GAB/AJL, no sentido de não existir divergência entre os referidos pareceres, mas pontuando a necessidade de suscitação da seguinte dúvida a esta Casa (SEI 21245024):
há mesmo alguma divergência entre as orientações emanadas sobre o assunto com os Pareceres nºs 479/2016 - PRCON/PGDF e 8042/1999- 2aSPR, ou, independentemente da natureza jurídica do possível crime contra ordem tributária a ser objeto de inquérito policial ou de uma ação penal, realmente os órgãos de Administração Fazendária devem sempre atender às requisições em que, tanto o Ministério Público, quanto à Delegacia da ordem Tributária pedem informações, de fato, sujeitas às regras sobre sigilo fiscal estabelecidas com o art. 198 do CTN.
Na sequência, a Gerência de Tributos Indiretos elaborou despacho (SEI 22391170) destacando que alguns pontos abordados “em reunião” não haviam sido analisados pela AJL, especialmente no tocante ao fornecimento de informações econômico-fiscais solicitadas por representantes do Ministério Público, Tribunal de Contas do DF e da União, Polícia Federal, dentre outras autoridades. Além disso, destacou-se que vários ofícios enviados por autoridades desses órgãos são abrangentes e não são instruídos com comprovação da relação entre o processo instaurado no órgão solicitante e as informações econômico-fiscais pretendidas.
A Secretária Adjunta de Economia, por meio do Despacho SEFP/GAB/SAE/SUBPEF 22717799, sugeriu o retorno do processo à AJL para manifestação complementar e com sugestão de consulta a esta Casa sobre “com relação às implicações no fornecimento de informações financeiras e cadastrais do contribuinte a instituições da administração direta ou indireta do Distrito Federal ou de outro entre da federação e a instituições da sociedade civil, em especial institutos que promovem estudos (como a CODEPLAN e o IBPT)”.
Em complemento, a AJL se manifestou por meio da Nota Técnica SEI-GDF n.º 238/2019- SEFP/GAB/AJL, sugerindo remessa da seguinte consulta à PGDF (SEI 22954601):
a) há mesmo alguma divergência entre as orientações emanadas sobre o assunto com os Pareceres nºs 479/2016 - PRCON/PGDF e 8042/1999 - 2aSPR, ou ambos opinativos, de fato, estão alinhados ao prescreverem que, independente da natureza jurídica do possível crime contra ordem tributária a ser objeto de inquérito policial ou de uma ação penal, realmente os órgãos de Administração Fazendária devem sempre atender às requisições em que, tanto o Ministério Público, quanto à Delegacia da ordem Tributária pedem informações, de fato, sujeitas às regras sobre sigilo fiscal estabelecidas com o art. 198 do CTN?;
b) Ainda que, independente do órgão requisitante, as informações prestadas sejam, em tese, mantidas como confidenciais, quais outros órgãos da/entidades da Administração Pública, direta e indireta, do Distrito Federal e/ou de qualquer ente da federação, teriam legitimidade para requisitar/receber dados econômico-fiscal resguardados pelo sigilo fiscal? Ou seja, ainda que a negativa possa ser interpretada como contrária aos princípios da razoabilidade e eficiência administrativa, a Administração Fazendária local, sob pena de responsabilização funcional/civil e penal, deve, de modo objetivo (ou seja, alheia à análise casuística), negar qualquer pedido de informação protegida pela regra do art. 198 do CTN apresentado por órgãos/entidades que, a exemplo dos requisitantes citados com os documentos, possuem finalidade institucional relevante ao interesse público, porém não possuem função jurisdicional, tampouco têm vínculo direto com o Ministério Público ou mesmo com a Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária?;
c) Mesmo se prestada de modo genérico (sem mencionar propriamente determinado nome/denominação), a informação que, a exemplo da situação na qual se informa a movimentação econômico-financeira de setor/atividade (CNAE fiscal) representado no DF por um ou, no máximo, dois contribuintes, permita, de forma indireta, deduzir conteúdo/resultado protegido por sigilo fiscal (vide considerações do doc. 22494951), deve ser negada aos órgãos/entidades não inseridos na legitimidade a ser tratada/definida com a resposta à questão anterior? Em seguida, o Secretário de Estado de Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal, pelo Ofício SEI-GDF Nº 2148/2019- SEFP/GAB (SEI 23952905), encaminhou consulta a esta casa “com solicitação de análise e emissão de parecer, considerando a Nota Técnica 238 (22954601)”.
Por meio do despacho - PGDF/PGFAZ/ADJUNTO (SEI 52282844), o Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Distrital noticiou que estava em trâmite proposta de regulamentação do art. 6º da LC nº 105/2011, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, de dados e informações referentes operações de usuários de serviços das instituições ?nanceiras e das entidades a elas equiparadas. Ao final, sugeriu o retorno dos autos à origem a fim de aguardar os desdobramentos da sugestão do decreto.
O feito foi restituído à Secretaria de Economia do DF por intermédio do Ofício Nº 1263/2020-PGDF/GAB (SEI 52383537). Ato contínuo, a ALJ do órgão consulente foi novamente instada a se manifestar, oportunidade em que pontuou (SEI 53086812) que havia sido publicado no DODF nº 009, de 13/01/2021, o Decreto distrital nº 41.714/2021, o qual, apesar de regulamentar no âmbito local o art. 6º da LC nº 105/2001, não respondia aos questionamentos levantados no Ofício nº 2148 (SEI 23952905), de modo que opinou pela devolução do processo a esta Casa, com vistas à emissão de parecer jurídico acerca da matéria.
Carreou-se aos autos, ainda, o Memorando Nº 85/2021-SEEC/SEF/SUREC (SEI 54459669), informando que “consta dos autos do Processo SEI-GDF (00040- 00000004/2019-67), relacionado, minuta de Portaria (45940490) que tenciona disciplinar no âmbito da Secretaria de Estado de Economia do DF (SEEC-DF) os casos e os procedimentos de compartilhamento de informações vazadas pelo sigilo ?scal regulado pelos artigos 198 e 199 da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN)”.
Por fim, o Secretário de Economia do Distrito Federal, mediante o Ofício Nº 571/2021- SEEC/GAB (SEI 55033727), solicitou manifestação desta PGDF sobre o tema, com a urgência que o caso requer.
A consulta trazida neste processo diz respeito a três pontos, cujos esclarecimentos deverão orientar os servidores dos órgãos fazendários do Distrito Federal quanto ao tratamento e fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal. São eles:
i) existência de eventuais divergências entre o Parecer n° 0479/2016-PRCON/PGDF, de caráter consultivo, e o Parecer n° 8042/1999–2ª.SPR, de natureza normativa, notadamente quanto ao fornecimento de dados sigilosos pelos órgãos da Receita distrital ao Ministério Público e à Polícia Civil;
ii) a quais entidades e em que circunstâncias podem ser fornecidas informações protegidas pelo sigilo fiscal;
iii) se o fornecimento ou divulgação de dados genéricos, mas que permitam deduzir informações sigilosas, importa violação ao art. 198 do Código Tributário Nacional. A fim de sistematizar este opinativo e conferir maior clareza aos pontos abordados, convém tratar os assuntos em tópicos separados.
2.1. CONTEXTOS E ESCOPOS DOS PARECERES N°S 8042/1999- 2ªSPR E 0479/2016-PRCON/PGDF
De início, registre-se que a análise das eventuais incongruências entre os pareceres questionados deve levar em consideração os diferentes contextos em que exarados cada um dos opinativos e os escopos específicos das manifestações.
Com efeito, embora tenham ambos como plano de fundo a questão do sigilo fiscal e algumas premissas de natureza teórica em relação à classificação de crimes em materiais e formais, verifica-se que seus objetos não são coincidentes.
Por um lado, o Parecer n° 8042/1999–2ª.SPR tem como origem questionamento acerca das atribuições da então recém-criada Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária (DOT) para apuração de infrações fiscais, e sua harmonização com a competência exclusiva da Administração tributária para o lançamento, diante da possibilidade de compartilhamento de informações fiscais à luz do art. 83 da Lei nº 9.430/1996.
É o que se retira do seguinte trecho do opinativo (SEI 6694006): Deseja a Consulente, em curtas palavras, saber se a competência reservada a Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária tem prevalência sobre a competência privativa que detém a Administração Tributária para constituir o crédito tributário e apurar infrações fiscais.
O parecer trata especificamente das situações de crime contra a ordem tributária e dos limites das atribuições da Administração Tributária e do órgão de investigação (DOT), bem como do compartilhamento de dados entre ambos nessas hipóteses.
Por outro lado, o Parecer n° 0479/2016-PRCON/PGDF diz respeito ao eventual dever dos agentes fazendários de noticiar à autoridade policial ou ao Ministério Público fatos que chegam ao seu conhecimento e que possam eventualmente configurar fraudes. Não houve, nesse opinativo, abordagem específica das requisições de dados pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, envolvendo crimes contra a ordem tributária mencionados no art. 83 da Lei. 9.430/1996. Veja-se este excerto do opinativo (SEI 6695700):
Trata-se de processo aberto para análise de sugestões da Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal, Dra. Luciana M. Vieira da Silva Oliveira, relativamente a estudos para implantação de tratamento diferenciado, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda e desta Procuradoria-Geral, de devedores envolvidos em fraudes fiscais.
Dentre as medidas sugeridas pela Chefia da PROFIS no despacho de fls. 3-13, a ilustre Procuradora-Geral Adjunta para Assuntos do Consultivo, Dra. Karla Aparecida de Souza Motta, destacou para exame desta PRCON aquela referente "ao encaminhamento de documentos fiscais à Polícia Civil do Distrito Federal e ao Ministério Público do Distrito Federal, em casos de suspeita de ilícitos penais que envolvam esquema de fraude destinado a lesar o Erário Público"”
Como se vê, a ilustre Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal não agita debate acerca dos casos em que o Ministério Público requisita informações fiscais necessárias à apuração de crimes contra a ordem tributária. A ponderação que faz Chefia da PROFIS é sobre a existência de um dever do agente fazendário de, ex officio, comunicar fatos que possam configurar ilícitos penais, sempre que com eles se depare em processo administrativo fiscal. (...)
Em verdade, as peças em análise, embora apresentem pontos de intersecção, parecem laborar em temas complementares.
Reclama atenção, ainda, o fato de que o parecer exarado em 1999, embora não tenha sido formalmente superado, foi emitido há cerca mais de 20 anos, quando ainda não havia sido consolidada a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre crimes materiais e formais (Súmula Vinculante nº 24) e sobre o alcance do art. 83 da Lei nº 9.430/96 (Julgamento de mérito da ADI nº 1.571/DF e Reclamação nº 12.501)[1].
Também não haviam sido editadas as alterações que a Lei Complementar nº 104/2001 imprimiu no art. 198 do Código Tributário Nacional (CTN), incluindo o seu § 3º, que abriu exceções ao sigilo fiscal genericamente tratado no caput.
Voltando um pouco no tempo, veja-se a redação então vigente do art. 83 da Lei nº 9.430/1996 e dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990:
LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996.
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Agora colacione-se a redação do art. 198 do CTN em vigor quando da emissão do parecer de 1999 comparada com aquela que resultou das alterações nele introduzidas em 2001:
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 (Código Tributário Nacional), com a redação vigente em 1999:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sôbre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sôbre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo, únicamente, os casos previstos no artigo seguinte[2] e os de requisição regular da autoridade judiciária no interêsse da justiça.
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 (Código Tributário Nacional), com as alterações introduzidas pela LEI COMPLEMENTAR Nº 104, DE 10 DE JANEIRO DE 2001:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.
§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
Trata-se, portanto, de pareceres exarados em contextos normativos distintos, intermeados por alterações relevantes na legislação que rege o sigilo fiscal, sendo oportuno que a presente peça promova a ratificação ou não das opiniões neles expostas, bem como o tratamento de ponto que eventualmente não tenha sido completamente abordado pelos trabalhos anteriores.
Quanto aos fundamentos trazidos em cada um dos opinativos, o Parecer n° 8042/1999–2ª.SPR, ao tratar das hipóteses de fornecimento de dados às autoridades criminais, na forma prevista no art. 83 da Lei n° 9.430/1996, embora tenha reconhecido a existência de divergência doutrinária quanto à possibilidade de que condutas enquadradas no art. 2º possam ser consideradas crimes formais ou de mera conduta, houve por bem adotar a interpretação no sentido de que todos os crimes dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 são crimes materiais ou de resultado.
Partindo desse pressuposto, considera então ser necessária a verificação da ocorrência de “redução ou supressão de tributo” a fim de que se considerem materializados os crimes contra a ordem tributária a que se referem os dispositivos. Por via de consequência, a Administração Tributária, somente após o encerramento da fiscalização e do processo administrativo resultante que culmine com a constituição definitiva do crédito tributário, poderia considerar existente materialidade a justificar a remessa de informações e a representação para fins penais, presente o disposto no art. 83 da Lei n° 9.430/96.
Reportando-se à decisão cautelar do Supremo na ADI 1.571/DF, destaca o parecer que:
Pode-se afirmar, pois, que resultaram do precitado julgamento os seguintes entendimentos: (1) se o Ministério Público dispuser de provas bastantes à inauguração da Ação Penal, pode propô-la, sem necessidade de aguardar o esgotamento da instância administrativa fiscal; (2) antes de transitada em julgado a decisão administrativa respectiva, não está a Administração Tributária obrigada a noticiar o Ministério Público sobre suposto cometimento de infração penal fiscal; (3) antes do trânsito em julgado da decisão administrativa, as peças que compõem o processo administrativo fiscal não podem ser fornecidas ao Ministério Público, sob pena de quebra do sigilo fiscal insculpido no art. 198 do Código Tributário Nacional; (4) para ter acesso aos autos do processo administrativo fiscal, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão administrativa, o Ministério Público tem que solicitar tal medida ao Poder Judiciário, ao qual compete autorizar a quebra do sigilo fiscal daquele que se pretende denunciar.
A exegese que foi conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 83 da Lei federal n° 9.430/96 é a chave para a deslinde da Consulta submetida à apreciação desta Procuradoria-Geral (...).
O cotejo do mandamento contido no Decreto 16.106/94 com a orientação estampada no ad. art. 83 da Lei federal n° 9.430/94 leva a indubitável ilação de que o primeiro dispositivo legal encontra-se revogado em face do que dispõe o segundo. Em sendo assim, a notitia criminis fiscal para fins penais relativa a crimes tributários somente deve ser encaminhada ao Ministério Público (art. 83 da Lei federal 9.430/94) e à Delegacia de Crimes contra a Ordem Tributária (art. 3º da lei nº 779/94) após o encerramento do respectivo debate na esfera administrativa, (...)
Portanto, o parecer emitido por esta Casa em 1999, que recebeu efeito normativo por despacho do então Governador, abraçou, sob a égide da redação do art. 198 do CTN então vigente, combinado com o art. 83 da Lei nº 9.430/1996, posição bem restritiva para a quebra do sigilo, entendimento que assim foi resumido:
A análise dos comandos legislativos antes transcritos deixa claro que somente nos casos excetuados pela própria lei pode o sigilo fiscal ser quebrado, tal implicando dizer que 'a Fazenda pública e seus servidores estão proibidos de divulgar, seja qual for a finalidade, qualquer informação obtida em razão de ofício, sobre a situação financeira ou econômica, a natureza e ao estado de seus negócios ou atividades'. (Luciano Amaro, In DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. 39 Ed. Saraiva, 1999, pág. 454).
Os apontamentos doutrinários colacionados revelam que os funcionários do Fisco estão impedidos de fornecer a outrem quaisquer informações obtidas em razão do ofício, informações essas que venham de expor a situação financeira ou econômica do sujeito passivo ou de terceiros e a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Essa proibição somente sofre exceções quando se tratar de regular requisição pela autoridade judiciária, mútua cooperação entre as Fazendas e solicitações feitas pelas Comissões Parlamentares de inquéritos, quais possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias.
Assentada essa premissa, pode-se afirmar que o representante do Ministério Público e o Delegado de Polícia não possuem poderes para requisitar diretamente à Administração Tributária informações relativas a situação financeira ou econômica do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Como se colhe pela leitura dos arestos colacionados, bem assim pelo pronunciamento do Professor Hugo de Brito Machado, somente por expressa determinação judicial pode a Administração Tributária fornecer ao Representante Ministerial e à Autoridade Policial informações sobre a situação financeira ou econômica do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, (...)”
Essa foi a compreensão que prevaleceu nesta Casa e no Distrito Federal antes das alterações legislativas que seguiram.
Por sua vez, editado 17 anos depois, o Parecer n° 0479/2016-PRCON/PGDF, tomando emprestados parte dos fundamentos do Parecer n° 0096/2014-PROFIS/PGDF, laborou em cenário distinto, marcado não apenas pela decisão final proferida pelo STF na ADI 1.571/DF (que não existia quando da elaboração do parecer de 1999), mas também pelo julgamento da Reclamação nº 12.501, também pelo Supremo, que permitiu aferir com mais precisão a compreensão da Corte acerca do art. 83 da Lei n° 9.430/96. Daí ter o opinativo (SEI 6695700) historiado que:
Em março de 1997, ao decidir a medida cautelar na ADI 1571, em que se questionou a validade do referido art. 83 em face dos poderes atribuídos ao Ministério Público pela Constituição de 1988, o STF, sob a relatoria do Min. Néri da Silveira, proferiu decisão assim ementada:
Em dezembro de 2003, ao apreciar o mérito da ação, o Supremo, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, confirmou a validade do preceito legal, bem como a sua correta interpretação no sentido de que “A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais” e que, apesar de “obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público”, isso não pode ocorrer “Antes de constituído definitivamente o crédito tributário”, a partir de quando “há justa causa para a ação penal”.
Eventual descumprimento da citada decisão superior, de efeito vinculante, se dá por meio do instituto da reclamação. Em casos desse tipo, o STF já teve a oportunidade de não acolher pedido de anulação dos efeitos de representação fiscal para fins penais por verificar, no caso concreto, que a notícia do agente fazendário mirava a persecução por crimes que não aqueles referidos no art. 83 da Lei nº 9.430/96. Foi o que restou decidido na Reclamação nº 12.501, relatora a Min. Carmen Lúcia, de cuja decisão se extrai o seguinte excerto:
Essa decisão, referendada colegiadamente, confirma o entendimento do Supremo Tribunal de que o agente fazendário não pode encaminhar representação fiscal para fins penais antes de se tornar definitivo o lançamento, porém isso não se estende às notícias de crimes diversos daqueles a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96.
Dessa forma, o parecer de 2016, com fundamento nas referidas decisões do STF, e na novel redação do art. 198 no CTN, entendeu não haver limitação à remessa de representação para fins penais e de informações fiscais para instruí-la – ainda que antes do encerramento do processo administrativo fiscal – quando não se tratem de delitos contra a ordem tributária.
A propósito, o Parecer n° 0479/2016-PRCON/PGDF destacou que o Parecer n° 0096/2014-PROFIS/PGDF já explicitara que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 deve ser interpretado em conjunto com a Lei Complementar n° 75/1993 (Estatuto do Ministério Público), que dá ao órgão prerrogativas para obtenção de informações acobertadas por sigilo junto aos órgãos administrativos. Veja-se:
O núcleo essencial do preceito da intimidade do contribuinte transcende o aspecto principiológico para um plano regrativo com a finalidade de impedir que contribuintes concorrentes façam uso de informações 'privilegiadas', ou mesmo que o conhecimento público da situação financeira de determinado contribuinte possa prejudicar sua imagem e a regularidade de suas atividades comerciais ou industriais.
Neste contexto, e da exegese feita do disciplinamento acima, a 'troca de informações' ou compartilhamento das mesmas entre o Fisco e o Ministério Público não constitui divulgação de dados protegidos pela nota de sigilo, mas propriamente de cooperação no sentido de que as funções institucionais, constitucionalmente definidas, sejam efetiva e eficazmente desempenhadas.
Neste aspecto, em se tratando de obtenção de informações fiscais pelo Ministério Público, acrescenta-se que a leitura do art. 198 do CTN deve ser conjugada com o art. 8º da Lei Complementar n. 75/93 abaixo reproduzido, verbis:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II - requisitar Informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
§ 1º O membro do Ministério Público será civil e criminalmente responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa.
§ 5º As requisições do Ministério Público serão feitas fixando-se prazo razoável de até dez dias úteis para atendimento, prorrogável mediante solicitação justificada.
As informações requisitadas pelo Ministério Público ao Fisco visam permitir a formação da opinio delicti, necessária a subsidiar a ação penal, da qual é titular, sem relegar o direito à privacidade do contribuinte, desde que seja atendida a obrigação de manter a nota de sigilosidade dos dados transferidos. E, para isso, a própria norma responsabiliza o membro do Ministério Público civil e criminalmente em caso de uso indevido das informações e documentos que requisitar.
Nesse sentido, é que a nosso sentir afigura-se legítima a convivência no plano infraconstitucional das disposições constantes no Código Tributário Nacional e nos preceptivos supracitados inseridos na Lei Complementar n. 75/93, de modo a assegurar ao Ministério Público cópias e informações colhidas em autos de infração lavrados pelo Fisco.
Para além disso, o Parecer n° 0479/2016-PRCON/PGDF alinhou-se à jurisprudência do STF[3] no sentido de que apenas os crimes do art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/1990, teriam natureza material a exigir a constituição definitiva do crédito tributário para que se tenha fato típico, o que representou dissenso em relação à interpretação que outrora dera a tal preceito o parecer emitido no longínquo ano de 1999.
Assim, segundo o opinativo de 2016, o dever funcional do servidor público de comunicar às autoridades competentes os crimes de que tome conhecimento no exercício do cargo[4] deve ser interpretado restritivamente, pois:
Como o art. 83 da Lei nº 9.430/96 é norma limitadora da incidência de regra geral - que é o dever do agente público de noticiar crimes -, sua interpretação deve seguir o brocardo exceptiones sunt strictissimoe interpretationis, isto é, interpretam-se as exceções estritissimamente[5].
Nessa esteira, não parece razoável simplesmente impedir, de forma absoluta, que o agente público cumpra a obrigação de noticiar crimes formais previstos da Lei nº 8.137/90 e delitos não mencionados no art. 83 da Lei nº 9.430/96, ao argumento de espera pelo término do contencioso fiscal relativo a outros crimes.
Com efeito, além de não haver base legal para tanto, é preciso satisfazer o inegável interesse público que rodeia o citado dever do agente público(...). Se há outro meio, menos gravoso ao erário, de se compatibilizar os direitos e deveres em tela, por aí se deve caminhar, assegurando-se o dever de noticiar sem aniquilar-se a limitação temporal incidente nos casos de crimes materiais.
Enfim, não tem como prevalecer a excessiva e irrazoável posição de se aguardar o contencioso fiscal relativo a crimes materiais - que pode se estender por longo tempo - para só então dar-se notícia de delitos cuja consumação, à luz do entendimento do STF, não depende de resultado lesivo ao erário, pois são de mera conduta.
Deveras, parece mais adequado, à luz do princípio da proporcionalidade, dar efetividade às normas que obrigam o agente público a noticiar determinados crimes, sem sacrificar o direito do contribuinte de não ser perseguido por outros delitos antes da conclusão do contencioso administrativo (...).Todavia, nessa hipótese, o agente representante deverá ressalvar, de modo expresso, a impossibilidade de os órgãos do Ministério Público ou da Polícia Civil usarem os documentos para persecução/apuração de crimes materiais, antes até o término do contencioso administrativo, e o correlato dever de guarda dos sigilos funcional ou fiscal que cercarem os elementos repassados.
Acrescenta, ainda, o parecer de 2016 que várias informações do contribuinte em poder do Fisco não são protegidas pelo sigilo fiscal no contexto da vigente redação do art. 198 do Código Tributário Nacional, não havendo nenhuma limitação ao compartilhamento desses dados com o Ministério Público ou com a autoridade policial.
Como se nota, a principal dissonância entre os dois pareceres reside no referencial teórico sobre a natureza dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. Disso deriva a conclusão de cada qual sobre a possibilidade de encaminhamento ao Ministério Público de informações protegidas por sigilo, para fins de persecução penal, quando referente a crimes não elencados no art. 83 da lei 9.430/1996 ou nos casos em que o crime é meramente formal.
Enquanto o parecer de 1999 afirma não haver possibilidade de remessa, salvo determinação judicial de quebra de sigilo, o parecer de 2016 conclui ser possível a remessa dos dados, para fins de representação criminal, mesmo antes da conclusão do procedimento administrativo fiscal, sempre que observada a possível prática de crimes contra a ordem tributária de natureza meramente formal, ou de crimes não elencados.
Importa destacar, porém, que essa divergência decorre não de simples incompatibilidade de interpretações jurídicas dos subscritores dos opinativos, mas da alteração substancial da legislação e consolidação jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal.
Com efeito, após a elaboração do Parecer nº 8042/1999- 2ªSPR, foi aprovada a Lei Complementar nº 104/2001, que incluiu parágrafos ao art. 198 do CTN, ampliando as exceções à proteção do sigilo fiscal, especialmente quanto à disponibilização de dados referentes a representações para fins penais.
Dado o novo contexto normativo, que modificou e ampliou as possibilidades de fornecimento de informações sigilosas, são recomendáveis duas providências no âmbito desta Casa, se aprovado for o presente parecer: (i) o registro, pela Biblioteca, de superação do Parecer nº 8042/1999- 2ªSPR; e (ii) o endereçamento, ao Governador, de sugestão para revogação do despacho que atribuiu efeito normativo ao referido opinativo, na linha do que foi recentemente proposto nos autos do Processo nº 00040-00023106/2020-94, do qual resultou a emissão do Ofício nº 63/2021-PGDF/GAB, datado de 28/01/2021, encaminhado por esta Casa à Consultoria Jurídica do Gabinete do Governador do Distrito Federal (Doc. SEI/GDF 55063670)
Já com relação aos Pareceres nºs 0479/2016-PRCON/PGDF e 0096/2014-PROFIS/PGDF, suas recomendações estão alinhadas à vigente disciplina legal do tema e às orientações jurisprudenciais firmadas pelo STF, de forma que as conclusões neles alcançadas não exigem reparos e devem ser adotadas como parâmetros pelos órgãos da administração distrital no compartilhamento de informações com o MPDFT e o MPF.
Outrossim, considerando que o órgão ministerial goza de prerrogativas não conferidas à autoridade policial no exercício de seu poder investigativo, convém esclarecer e ratificar orientações mais recentes sobre o tratamento a ser dado a requisições e solicitações vindas do Ministério Público e da autoridade policial.
2.1.1. REQUISIÇÕES DE INFORMAÇÕES FISCAIS PARA FINS PENAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Em se tratando de solicitações de informações pelo MPDFT e pelo MPF, para fins de persecução penal, a questão está muito bem delimitada nos Pareceres nºs 0479/2016- PRCON/PGDF e 0096/2014-PROFIS/PGDF, cujas conclusões são ora integralmente subscritas. Nos termos daqueles opinativos, três são os normativos que devem ser levados à consideração: (i) o art. 83 da Lei nº 9.430/1996, com os contornos que lhe deu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.571/DF e da Rcl 12.501/DF, além da Súmula Vinculante nº 24; (ii) o inciso I do § 3º do art. 198 do CTN; e (iii) o art. 8º, II, e § 2º, da Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC nº 75/93).
Portanto, em se tratando de crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, a autoridade fiscal não pode encaminhar de ofício ao Ministério Público as informações do processo administrativo fiscal antes de se tornar definitivo o lançamento, conforme limitação contida no art. 83 da Lei nº 9.430/1996.
Tampouco deve a autoridade fiscal atender requisições do MPFDT e do MPF nesse sentido, antes de concluído o procedimento fiscal, salvo mediante ordem judicial.
Em se tratando dos demais crimes de que possa tomar conhecimento a Administração Tributária, em atendimento ao dever do agente público de noticiar crimes, não incide a limitação acima, de sorte que nada impede o encaminhamento de representação e informações ao Ministério Público e o atendimento de eventuais requisições antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. Todavia, será sempre bom fazer a ressalva de que os dados transmitidos não poderão ser usados para apuração de crimes que não aqueles que autorizaram a remessa, e ressaltar o correlato dever de guarda do sigilo fiscal que cerca os elementos transmitidos, conforme opinião já externada no Parecer nº 0479/2016-PRCON/PGDF.
As recomendações acima têm por fundamento as atuais orientações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação da legislação pertinente. Isso posto, é pertinente observar que a Corte Suprema recentemente reconheceu repercussão geral no tema em debate no RE 1.055.941/SP, por meio de acórdão assim ementado:
EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 1055941 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 12/04/2018, DJe-083 divulg. 27/04/2018 public. 30/04/2018)
Na ocasião, foi assim delimitado o Tema de Repercussão Geral 990: "Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário."
Extraem-se do inteiro teor do acórdão as seguintes ponderações:
À luz desse entendimento, instaurou-se neste extraordinário, controvérsia a respeito da possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pelo Fisco no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, serem compartilhados com o Ministério Público para fins penais, sem a intermediação do Poder Judiciário. Não se nega que este Supremo Tribunal, em razão da intelecção estabelecida no RE nº 601.314/SP-RG, já produziu decisões admitindo o compartilhamento daqueles dados para fins de persecução penal. Nesse sentido, transcrevo excerto da decisão proferida no ARE nº 953.058/SP:
[A] teor do art. 198, § 3º, inciso I, do Código Tributário Nacional (com redação dada pela Lei Complementar 104/2001), não é vedada a divulgação de informações, para representação com fins penais, obtidas por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Dessa maneira, sendo legítimo os meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, mostra-se lícita sua utilização para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que a omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demonstrando a materialidade exigida para configuração do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, não existindo qualquer abuso por parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao Parquet (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 30/5/16).
Perfilhando esse entendimento: ARE nº 973.685/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 24/3/17; ARE nº 998.818, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/16; e ARE nº 939.055/ES, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/4/16.
Não obstante esse raciocínio, destaco que o julgamento dos precedentes nos quais se assentou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, ao passo que apenas tangenciou, ao longo dos debates, a possibilidade do compartilhamento das informações globais obtidas pelo Fisco para fins penais, não tratou efetivamente do tema, sobressaindo, portanto, a necessidade de o Supremo Tribunal Federal se pronunciar sobre a matéria, seja para reafirmar o entendimento já existente, a exemplo dos julgados citados, ou não.
É extremamente relevante, ainda, se se reafirmar a jurisprudência, debater sobre os limites objetivos que os órgãos administrativos de fiscalização fazendária deverão observar ao transferir automaticamente para o Ministério Público informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, sem comprometer a higidez constitucional da intimidade e do sigilo de dados (art. 5º, incisos X e XII, da CF).
Posteriormente, quando do julgamento do próprio mérito do recurso extraordinário, foi fixada, por maioria, a seguinte tese de repercussão geral, proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes:
É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
A tese é compatível com as recomendações contidas neste e nos Pareceres nºs 0479/2016- PRCON/PGDF e 0096/2014-PROFIS/PGDF.
Com efeito, assentou o Supremo Tribunal Federal, inicialmente, que a discussão travada no RE 1.055.941/SP não se centrava na possibilidade de obtenção, pelo fisco, de dados bancários sigilosos, sem necessidade de autorização judicial para tanto, porque tal matéria já havia sido enfrentada pela Corte quando dos julgamentos das ADI´s nºs 2.390/DF, 2.386/DF, 2.397/DF e 2.859/DF (Rel. Min. Dias Toffoli, julgadas em 24/02/2016), bem como do RE 601.314/SP (Rel. Min. Edson Fachin, julgado nessa mesma data, paradigma do tema 225 de Repercussão Geral), nos quais restou definida a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001 (além de outros dispositivos, como o art. 5º do apontado Diploma Legal, e dos §§ 1º e 2º do art. 198 do CTN, inseridos pela LC nº 104/2001), ocasião em que se fixou o entendimento de que nesse caso não havia quebra de sigilo bancário, mas apenas sua “transferência” ao fisco, que teria a obrigação de mantê-lo, nos moldes previstos no sistema.
Registre-se que para os Estados, Distrito Federal e Municípios exercerem a prerrogativa prevista no art. 6º da LC nº 105/2001, faz-se necessária a edição de ato normativo que regulamente e fixe, detalhadamente, as regras operacionais para aplicação do mencionado dispositivo, tal como o fez a União por meio do Decreto nº 3.724/2001, que dispôs sobre a possibilidade de a Receita Federal requisitar, acessar e utilizar informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, bem assim sobre os procedimentos para preservação do sigilo das informações obtidas. O mesmo se verificou no âmbito do DF, com a recente publicação, em 14 de janeiro de 2021, do Decreto distrital nº 41.714/2021, que disciplinou “os procedimentos relativos à requisição, ao acesso e uso de dados e informações concernentes a operações de usuários de serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, pela Subsecretaria da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, para efeito do disposto no art. 6º da Lei Complementar federal nº 105, de 10 de janeiro de 2001”.
Voltando, entretanto, para o que ocorreu no julgamento do mérito do tema 990 de Repercussão Geral, a matéria apreciada cingiu-se, em verdade, à possibilidade ou não do compartilhamento direto – de tais informações sigilosas regularmente obtidas pelo fisco – com o Ministério Público para o fim de embasar eventual procedimento de natureza criminal levado a cabo por este.
O STF, por maioria, a partir da divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes em relação ao voto proferido pelo Relator do feito, o Min. Dias Toffoli, cravou a constitucionalidade do compartilhamento integral, sem prévia autorização do Poder Judiciário, de dados bancários e fiscais com o Parquet, para fins penais, obtidos de forma legítima pelo fisco, no exercício de sua atividade fiscalizatória.
Vejam-se, a propósito, os excertos dos votos proferidos por alguns Ministros nessa direção:
(...) é possível o compartilhamento de todas as informações produzidas pela Receita Federal, inclusive os sigilos bancário e fiscal, que ensejaram o lançamento definitivo do tributo, porque, somente a partir desse momento, nos termos da Súmula Vinculante 24, a materialidade do delito ficou constatada.
(...) nos termos da divergência, também entendo que é constitucional o compartilhamento, tanto pela UIF dos RIFs, quanto pela RFB, da íntegra do procedimento fiscalizatório que define o lançamento do tributo, com órgãos de persecução penal para fins criminais, que deverão manter o sigilo das investigações.
(...) entendo que concluído o processo administrativo fiscal e constatada a existência de crime, deve a autoridade competente encaminhar representação fiscal, para fins penais, ao Ministério Público, com todos os elementos apurados. E tal providência não depende de prévia autorização judicial.
(...) voto no sentido de: (a) dar provimento ao Recurso Extraordinário do Ministério Público, para considerar lícita a transferência de sigilo bancário entre Receita Federal e o Ministério Público, nos casos de representação fiscal para fins penais, sem necessidade de prévia autorização judicial.
(...) Pelo exposto, voto no sentido de, divergindo do voto do Ministro Relator, dar provimento ao recurso para restabelecer a sentença e revogando a tutela provisória deferida, assentando a constitucionalidade do compartilhamento dos dados pela receita Federal do Brasil, da íntegra do procedimento de fiscalização que define o lançamento do tributo, mas também pela UIF de seus relatórios com órgãos de persecução penal para fins criminal, transferido, em todos os casos, o sigilo dos dados compartilhados.
Fixou-se, assim, a premissa de que, diante da legitimidade dos meios de obtenção de prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal (PAF), afigurava-se lícito o seu uso para fins de persecução penal, nos moldes de precedentes da Suprema Corte nesse sentido (ARE 953.058/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/05/2016, e Rcl. 37.686/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 11/11/2019). Ao abrir a divergência – seguida pela maioria – pela possibilidade do integral compartilhamento com o MP das informações agora sob custódia do Fisco (que ensejaram o lançamento definitivo do tributo), o Min. Alexandre de Moraes apontou que, a partir do lançamento definitivo do tributo, a materialidade do delito restaria constatada, à luz da Súmula Vinculante nº 24.
Estabeleceu-se, assim, quanto aos crimes materiais contra a ordem tributária, a licitude do compartilhamento, com o titular da ação penal pública, do procedimento administrativo fiscal após a sua conclusão.
Ademais, o Supremo fixou que o referido compartilhamento há de ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
2.1.2. SOLICITAÇÕES DE INFORMAÇÕES PELA AUTORIDADE POLICIAL
No que concerne ao fornecimento de informações fiscais diretamente à autoridade policial, sem o intermédio do Ministério Público, algumas observações se fazem necessárias, pois não goza o Delegado de Polícia das mesmas prerrogativas de que é investido o membro do Ministério Público.
Da atenta leitura do inteiro teor do Acórdão prolatado nos autos do RE 1.055.941/SP, é inconteste que a Suprema Corte, quanto aos dados sob sigilo colhidos pelo fisco, chancelou a constitucionalidade de seu compartilhamento direto, nos moldes e requisitos fixados, tão somente com o Ministério Público, não incluindo a Polícia Judiciária. Em que pese a leitura apenas da ementa do Acórdão em tela possa conduzir, à primeira vista, à interpretação pela possibilidade de que tal compartilhamento seja também feito com os órgãos de persecução penal (o que poderia incluir a Polícia Judiciária), tal conclusão não se extrai quando se analisa o voto condutor do Min. Alexandre de Moraes, bem como os dos demais Ministros que formaram maioria nesse sentido. Explica-se.
Quando da fixação da tese de Repercussão Geral do tema 990, o STF tinha delimitado a análise da matéria apenas ao compartilhamento direto das informações sigilosas entre fisco e Parquet: “Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário” (Acórdão publicado no DJe em 30/04/2018).
Contudo, ao se iniciar o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário em comento, o Relator do feito, o Min. Dias Toffoli, votou pela necessidade de ampliação de seu objeto, de modo a abranger também a possibilidade do compartilhamento dos dados/relatórios do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), à época do debate chamado de Unidade de Inteligência Financeira (UIF)[6]. A proposição foi acolhida pelo Min. Alexandre de Moraes[7] e seguida pela maioria[8] do Supremo.
Especificamente em relação aos relatórios produzidos pelo COAF (Relatórios de Inteligência Financeira – RIF´s) foi que a Corte Constitucional decidiu pela viabilidade de seu compartilhamento com os órgãos de persecução penal, neles incluindo tanto o Ministério Público quanto a Polícia Judiciária. Frise-se: somente no que diz respeito aos RIF´s foi que o STF franqueou o acesso direto também à Polícia Judiciária (além do MP), não tendo sido permitido, nesse julgado, o intercâmbio da íntegra do procedimento fiscalizatório do fisco (em que se define o lançamento do tributo) com a Polícia, sem prévia autorização judicial.
Nada melhor do que ilustrar essa afirmação com palavras do Supremo Tribunal Federal.
Nesse rumo, anote-se que o voto do Ministro Alexandre de Moraes condutor do julgamento do RE 1.055.941/SP, que entendeu lícito o compartilhamento de informações fiscais sigilosas pela autoridade fazendária com o Ministério Público, que é o titular da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição Federal[9]): “Sendo lícitas as atuações da Receita Federal e do RIF/COAF, na produção de informações que auxiliam na constatação da prática de atividades criminosas, nada impede que haja o compartilhamento com o Ministério Público, enquanto titular da ação penal pública em nosso sistema acusatório”.
Tanto isso é verdade que o Ministro Edson Fachin, ao proferir o voto naquele caso e acompanhar a divergência abertura aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, revelou a correta leitura do voto de S.Exa., dizendo:
Em síntese, se é lícita a coleta de informações pelo Fisco e se essas mesmas informações indicam a prática de infração penal pelo contribuinte, não é compatível com o sistema jurídico a tese por meio da qual se almeja que ao agente público seja vedado encaminhar a integralidade desses elementos a específica autoridade pública competente para deliberar acerca da deflagração de persecução penal.
Por consequência, concluo que o compartilhamento da integralidade de informações regularmente colhidas pelo Fisco e tendo o Ministério Público como destinatário não colide com a CRFB.
Isso, de fato, ficou bem evidenciado da leitura dos votos dos demais Ministros que formaram a maioria no sentido da possibilidade do compartilhamento direto dos dados do fisco apenas com o Ministério Público, não incluindo a Polícia Judiciária. Para comprovar esta assertiva, confiram-se, a seguir, os seguintes trechos extraídos dos votos dos eminentes Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes:
(...) entendo que concluído o processo administrativo fiscal e constatada a existência de crime, deve a autoridade competente encaminhar representação fiscal, para fins penais, ao Ministério Público, com todos os elementos apurados. E tal providência não depende de prévia autorização judicial” (...) Portanto, eu voto no sentido da legitimidade do compartilhamento feito com o Ministério Público, anto pela Receita Federal, quanto pelo Coaf e demais órgãos que tenham atividades fiscalizatórias (...).
Ex positis, pedindo vênia ao eminente Relator e aos que o acompanharam, voto no sentido de: (a) dar provimento ao Recurso Extraordinário do Ministério Público, para considerar lícita a transferência de sigilo bancário entre Receita Federal e o Ministério Público, nos casos de representação fiscal para fins penais, sem necessidade de prévia autorização judicial; (...)
A conclusão deste Supremo Tribunal no sentido da constitucionalidade do acesso dos dados diretamente pela administração tributária, respeitados os limites materiais e procedimentais à sua aquisição, conduz ao reconhecimento da legitimidade da remessa desses dados ao Ministério Público, titular da ação penal pública, para que possa formar sua opinio delicti.
Aqui não se cogita de compartilhamento indiscriminado ou aleatório de dados bancários e fiscais entre Receita e o Ministério Público, mas tão somente de transferência ou repasse daquela repartição para este órgão de elementos de prova relativas à sonegação fiscal de contribuintes para o efeito de promoção de sua responsabilidade penal.
A questão aqui posta é outra: discute-se a constitucionalidade do compartilhamento de dados fiscais, acobertados pelo sigilo, entre órgãos de fiscalização e controle, como a Receita Federal e o COAF (UIF de acordo com a MPV 893), e os órgãos de persecução penal, notadamente o Ministério Público.
Portanto, a informação bancária e fiscal que chega à Receita Federal e que posteriormente poderá ser repassada ao Ministério Público para fins penais é aquela que tem origem na competência legal do art. 6º da Lei Complementar 105, cuja constitucionalidade foi reconhecida por este STF no julgamento do RE 601314, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 16-09-2016.
No tocante à Receita Federal, divirjo parcialmente do Relator para assentar que:
I) É constitucional o compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, ainda que sem autorização prévia do Poder Judiciário, desde que realizado nos estritos termos do art. 83 da Lei 9.430/1996.
II) A representação fiscal para fins penais poderá versar sobre indícios de crimes contra a ordem tributária, previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, e de crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei 2.848/1940 (CP).
III) No encaminhamento da representação fiscal para fins penais, é permitido o compartilhamento de extratos detalhados ou de quaisquer outros documentos acobertados por sigilo fiscal ou bancário, desde que absolutamente imprescindíveis para a persecução penal.
De mais a mais, é também de se entender que, ao fazer menção aos órgãos de persecução penal como destinatários dos dados compartilhados pelo fisco, o Supremo Tribunal Federal referiu-se, restritivamente, aos órgãos do Ministério Público da União ou Estadual, estes que são, como já dito, os titulares do direito de propor a ação penal pública, até mesmo porque Polícia Judiciária não é destinatária da representação fiscal para fins penais, à luz do art. 83 da Lei nº 9.490/96, somente o Parquet. Tal conclusão se extrai da leitura dos votos dos Ministros que compuseram a maioria no que toca a esse ponto. Veja-se, por oportuno, a colocação do eminente Ministro Dias Toffoli: “É constitucional o compartilhamento pela Receita Federal com órgão de persecução penal, via representação fiscal para fins penais, de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de crimes a) de descaminho ou contrabando (DL 2.848/40, arts. 334 e 334-A) ou b) contra a ordem tributária ou Previdência Social (art. 83 da Lei 9.430/96)”.
Nessa linha, ao entender pela constitucionalidade do compartilhamento direto de informações fiscais sob sigilo pela autoridade fazendária com órgãos de persecução penal, o STF não teve em mira a autoridade policial. Em reforço, rememore-se que, conforme já decidido desde 2016 pelo Supremo (nas ADI´s 2.390/DF, 2.386/DF, 2.397/DF, 2.859/DF e no RE 601.314/SP, paradigma do tema 225 de Repercussão Geral), continua válida a regra de que a autoridade policial, para ter acesso às informações constantes dos bancos de dados das instituições financeiras, precisa recorrer à via judicial, pois tal prerrogativa não é estendida à Polícia, mas apenas ao Ministério Público. Ora, se para ter acesso aos dados bancários de posse da instituição financeira (e entidades equiparadas) a autoridade policial necessariamente deve pleitear isso junto ao Poder Judiciário, com a mesma razão há de se concluir que a reserva jurisdicional se impõe para fins de obtenção, pela Polícia, dos mesmos dados (agora de posse do fisco, já que o sigilo bancário foi transferido para a autoridade fazendária, que passa a ter o dever de preservá-lo).
Portanto, o Supremo até o momento não autorizou expressamente o compartilhamento de informações sigilosas, sem mediação do Judiciário, com a autoridade policial.
Essa constatação serve de elemento para a melhor interpretação do inciso I do §3º art. 198 do CTN, que envolve especificamente a possibilidade de divulgação de “informações relativas a representações fiscais para fins penais”.
Como cediço, a representação fiscal para fins penais é comunicação endereçada ao Ministério Público, a fim de noticiar a ocorrência de crime para que aquele órgão adote as providências pertinentes, entre elas a de requisitar, se for o caso, instauração de inquérito policial.
A representação é, sem dúvida, um divisor de águas. Uma vez formulada, o seu conteúdo poderá ser informado à autoridade policial, se esta assim solicitar, sem necessidade de intermediação do Ministério Público ou do juiz competente (art. 198, §3º, I, do CTN).
Todavia, não existindo representação, a requisição de informações sigilosas diretamente ao fisco, por autoridade policial, não encontra amparo legal, podendo o Delegado solicitar ordem judicial para tal fim.
Não se pode olvidar, porém, que, se a apuração policial envolver crime material tributário previsto no art. 83 da Lei nº 9.430/96, a solicitação de informações só poderá ser atendida, salvo determinação judicial, após a conclusão do processo administrativo fiscal, desde que apurada a supressão de tributo e encaminhada de representação para fins penais[10].
2.2.FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS A OUTROS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ao tratar do compartilhamento de informações protegidas pelo sigilo fiscal no âmbito da Administração Pública, a redação dada pela LC 104/2001 ao art. 198 do CTN trouxe tanto as hipóteses quanto o procedimento para o atendimento de solicitações nesse sentido.
No que concerne especificamente à consulta formulada, relativamente a quais órgão ou entidades da Administração Pública podem solicitar e receber informações protegidas por sigilo, a questão já foi em outra oportunidade abordada por este parecerista, por ocasião da redação do Parecer nº 422/2019-PGDF/PGCONS, ainda pendente de aprovação. Nesse opinativo abordou-se não apenas a legitimidade para solicitação de informações, mas também os procedimentos que devem ser observados no atendimento às solicitações, bem como o conteúdo e o alcance do compartilhamento.
Ali constam as respostas para os questionamentos trazidos na segunda parte da consulta veiculada no presente processo, com destaque para as seguintes considerações: Noutro giro, uma ressalva importante há que ser feita em relação à interpretação da expressão “Administração Pública” constante do §2º do art. 198 do CTN.
Com efeito, tomando de empréstimo a interpretação adotada no Manual do Sigilo Fiscal da Receita Federal, aprovado pela Portaria n. 3.541/2011, entende-se que a autoridade responsável por transmitir os dados sigilosos deve considerar Administração, para fins de aplicação de tais normas do CTN, apenas as autoridades de qualquer dos Poderes legalmente constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário). Confira-se:
b) a expressão Administração Pública abrange a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive dos correspondentes Poderes Legislativo e Judiciário.
Sobre o tema, a Solução de Consulta Interna Cosit n º 24, de 30 de agosto de 2010, esclarece:
"a) a expressão “Administração Pública”, constante do art. 198, § 1º, II, do Código Tributário Nacional (CTN), abrange a administração direta e indireta de qualquer das esferas da Administração Pública e a expressão “Autoridade Administrativa” refere-se àquela autoridade de qualquer dos Poderes legalmente constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário)." (os grifos não constam do original)
Do Parecer PGFN/CAT n º 784, de 2001, extrai-se:
“14. Isso posto, uma vez entendido que as autoridades que podem solicitar informações são aquelas integrantes da Administração Pública em sentido amplo, englobando a Administração direta e indireta de quaisquer dos Poderes, passaremos aos demais requisitos constantes no dispositivo sob comento.” (os grifos não constam do original)
Como se vê, a Receita Federal admite estender o conceito de Administração Pública ao Poder Legislativo. Logo, os membros do Ministério Público junto ao TCDF ou ao TCU, porque auxiliares daquele Poder na especial função de realizar fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Pública direta e indireta, possuem poder de apurar a conduta de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Distrito Federal ou a União – respectivamente – responda, ou que, em nome deste(a), assuma obrigações de natureza pecuniária (art.70, parágrafo único, da CF). Dessarte, é correto considerar inclusos também esses dois órgãos ministeriais no conceito de Administração Pública para os fins do art. 198, §1º, II, CTN.
Tendo em mente as orientações acima, em resposta simples à pergunta formulada, é possível dizer-se que têm legitimidade para solicitar informações protegidas por sigilo os órgãos ou entidade “da administração direita ou indireta, de quaisquer das esferas da Administração Pública”.
Porém, em esclarecimento adicional, quanto ao ponto em que se questiona se devem ser negados os pedidos formulados por requisitantes que “não possuem função jurisdicional, tampouco têm vínculo direto com o Ministério Público ou mesmo com a Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária”, a resposta é negativa.
Diferentemente do que parece sugerir o consulente em seu questionamento, não há necessidade, para os fins do inciso II do §1º do art. 198 do CTN, de que se trate de órgão ou entidade investido de função jurisdicional, ou que tenha algum vínculo com os órgãos que têm por função a persecução penal. Ao contrário, o dispositivo em comento diz respeito exatamente à possibilidade de obtenção de informações sigilosas fora do contexto judicial/jurisdicional, isto é, no âmbito administrativo e no exercício de função precipuamente administrativa.
A hipótese que torna possível o fornecimento do dado sigiloso, nos termos da legislação, é a “instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa”. Permite-se, com isso, a utilização da informação fiscal para fim de apuração de infração de natureza não penal, mas administrativa, e aplicação da sanção correspondente.
Quanto aos requisitos e procedimentos para atendimento das solicitações, deve-se retornar aos termos do Parecer nº 422/2019-PGDF/PGCONS, em que se lê que:
Todavia, em qualquer caso, além de o destinatário das informações ter o dever de guarda do sigilo em torno daquilo que recebe, a autoridade competente para transferir não se pode descuidar do atendimento de cada um dos requisitos procedimentais exigidos pelo Código, quais sejam:
a) a solicitação deve ser formalizada por autoridade administrativa;
b) a solicitação deve ser formalizada no interesse da Administração Pública;
c) na solicitação deve estar comprovada a instauração regular de processo administrativo no órgão ou na entidade solicitante;
d) o processo administrativo instaurado deve ter como objetivo investigar o sujeito passivo a que se refere a informação solicitada;
e) o processo administrativo instaurado deve ter a finalidade de investigar prática de infração administrativa pelo sujeito passivo a que se refere a informação solicitada ao Fisco.
Além disso, também a pertinência da justificativa apresentada pela autoridade administrativa solicitante há que ser aferida, tal como se faz no âmbito da Receita Federal, se não veja-se[11]:
Além dos requisitos legais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional orienta no Parecer PGFN/CAT/Nº 784/2001 que a RFB deve analisar se os fatos e motivos que justificam a solicitação de dados fiscais e a instauração do processo administrativo têm pertinência direta com a informação sigilosa solicitada. Ver a Nota RFB/Asesp/nº 19/2008, que analisou caso concreto oriundo de solicitação de informação sigilosa pela Câmara dos Deputados.
Assim, o servidor da RFB, em cada caso concreto, deve analisar se a solicitação de autoridade administrativa preenche todos os requisitos necessários para enquadramento no inciso II do § 1 º do art. 198 da Lei n º 5.172, de 1966, e se os fatos e motivos que justificam o pedido de dados fiscais e a instauração do processo administrativo têm pertinência direta com a informação sigilosa solicitada.
O significado e o alcance de cada requisito a ser avaliado pelo servidor da RFB são adiante tratados:
a) a expressão autoridade administrativa deve ser entendida como a autoridade responsável direta ou indiretamente pela condução do processo administrativo, a exemplo de presidente de comissão de inquérito, de comissão de sindicância, ou de autoridade que tenha atribuição de criar referidas comissões ou de instaurar processo administrativo. Quanto a esse requisito, é importante que o servidor da RFB verifique:
1) se a autoridade administrativa solicitante está formalmente apta a solicitar a informação;
2) se existe ato formal de nomeação da autoridade administrativa solicitante; e
3) no caso de comissão, se o prazo estabelecido para a condução dos trabalhos de investigação administrativa está vigente. Já sobre a consideração do interesse da Administração e da instauração de processo para apuração de infração administrativa contra o sujeito passivo da obrigação tributária, assim o tema foi acertadamente tratado no âmbito federal:
c) o interesse da Administração Pública é a defesa do interesse público, do bem comum da coletividade.
Do Parecer PGFN/CAT nº 784, de 2001, extrai-se, também:
“12. Essa concepção ampla preconizada no inciso II do § 1º do art. 198 do CTN, no que diz respeito ao termo Administração Pública, é corroborada nos próprios termos do dispositivo.
É que se fala em solicitação da autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, ou seja, no interesse da coletividade, pois “os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.
..............................................................................................
Em última análise, os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.” (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pág. 81)
13. Não se pode negar o interesse da coletividade na apuração de ilícitos cometidos por agentes públicos, porquanto a informação se refere a investigação por prática de infração administrativa”. (os grifos não constam do original)
d) quanto à instauração regular de processo administrativo no órgão ou na entidade solicitante, cabe ao servidor da RFB solicitar que a autoridade administrativa comprove que há processo administrativo instaurado no órgão ou entidade, informando o número do processo e encaminhando cópia de portarias e atos que comprovem sua instauração, bem como qual infração administrativa está sendo investigada. Em suma, a autoridade administrativa solicitante deve comprovar a existência de procedimento regularmente instaurado para apurar determinada infração administrativa.
No tocante à comprovação de processo administrativo instaurado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional assim se manifestou no Parecer PGFN/CAT/N º 784/2001:
"15. O inciso II do § 1º do art. 198 do CTN exige a comprovação da “instauração regular de processo administrativo” no órgão ou entidade respectiva. Deve-se entender essa expressão como aquele procedimento estabelecido de acordo com as normas legais que regem a espécie." (os grifos não constam do original)
e) quanto ao objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação solicitada, significa que a RFB e seus servidores só podem fornecer à autoridade administrativa solicitante informações protegidas por sigilo fiscal referentes à pessoa investigada, não podendo ser revelada nenhuma informação de terceiros que tenha qualquer relação com o sujeito passivo investigado.
f) também constitui requisito para o atendimento da solicitação administrativa que o sujeito passivo esteja sendo investigado por prática de infração administrativa. Dessa forma, cabe ao servidor da RFB solicitar que a autoridade administrativa especifique o objeto da investigação para certificar-se de que se trata de infração de natureza administrativa.
Com as considerações acima, está claro que o fornecimento de informações acobertadas por sigilo aos demais órgãos da Administração deve seguir os trâmites e requisitos mencionados nas linhas anteriores.
Portanto, em estrita observância do inciso II do §1º e do §2º do art. 198 do CTN, a informação sigilosa deve ser solicitada de modo específico (jamais genérico) e dentro do contexto de processo administrativo que envolva o contribuinte, ao tempo e que a suposta prática de infração administrativa deve guardar pertinência com o motivo da solicitação.
Não cabe a simples permissão de acesso amplo e permanente a bancos de dados e sistemas de que constem informações sigilosas.
Outrossim, conforme se abordará adiante, nada impede, contudo, o livre compartilhamento de informações que não estejam acobertadas pelo manto do sigilo.
Ademais, menciona-se apenas obter dictum, porque não está no objeto da consulta, que a permuta de informações fiscais entre as Fazendas Públicas dos diferentes entes federados, tratando da cooperação na forma do art. 37, XII, da Constituição Federal, e do art. 199 do CTN, é mais abrangente e submete-se a regramentos próprios.
2.3.CONTEÚDO DAS INFORMAÇÕES FORNECIDAS
No que concerne ao conteúdo das informações protegidas por sigilo, o Parecer nº 0479/2016-PGDF/PGCONS também já abordou a questão, nos seguintes termos:
Por fim, é imperioso recordar que, no Parecer nº 737/2015-PRCON/PGDF, esta Casa, reportando-se aos Pareceres nºs 0017/2007[12] e 0014/2010[13], ambos da PROFIS/PGDF, firmou posição no sentido de que não estão sob sigilo funcional (art. 198 do CTN) informações que não indiquem “situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.
Outrossim, na esteira do Parecer nº 200/2010-PROFIS/PGDF[14], esta Casa destacou o núcleo do direito à intimidade/privacidade em matéria fiscal, a saber:
De fato, o âmbito de proteção do sigilo fiscal não abrange a existência da dívida e o seu valor, caso contrário, as execuções fiscais tramitariam em segredo de justiça. O que se protege são as atividades econômicas, privadas, desempenhadas pelo contribuinte, que rendem ensejo à tributação. Por exemplo, a existência de débitos inscritos em dívida ativa, ou o ajuizamento de executivo fiscal em face de determinado cidadão, tendo por objeto a exigência de imposto sobre a renda, não ofende, sob qualquer aspecto, a garantia do sigilo fiscal; a divulgação, todavia, dos resultados econômicos do mesmo contribuinte, de suas atividades privadas e de seus ganhos, que serviram de esteio para a imposição fiscal, violam, aí sim, o direito constitucional à intimidade e ao sigilo fiscal.
Por meio da simples divulgação do nome de devedores em cadastros de proteção ao crédito, não é possível saber se alguém é rico ou pobre, quais são seus bens, qual é a sua renda anual, suas atividades econômicas e suas despesas; enfim, nenhum dado ligado à vida privada do contribuinte é de qualquer forma tomado público, de modo que se possa sustentar violação à garantia do sigilo fiscal.
Logo, não estão sob sigilo fiscal e funcional, por exemplo, informações sobre o patamar das sanções aplicadas a determinados contribuintes quando da lavratura de autos de infração, porquanto tal dado, por si, não dá conhecimento sobre resultados econômicos do contribuinte, seus negócios e ganhos relacionados à imposição fiscal, etc.
O referido opinativo remete ainda aos Pareceres nºs 0737/2015–PRCON/PGDF e 0061/2018–PGDF/GAB/PRCON, que contiveram as seguintes ementas veiculadoras de entendimentos aprovados nesta Casa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL PENAL. SOLICITAÇÃO DE DADOS QUALIFICATIVOS DE CONTRIBUINTE POR DELEGADO DE POLÍCIA. INFORMAÇÕES NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO FUNCIONAL OU FISCAL. OBRIGATORIEDADE DE CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL.
1. Os ofícios expedidos por delegados de polícia solicitando dados qualificativos de pessoa física baseiam-se na legislação processual penal, devendo à luz desta ser interpretado o alcance do expediente.
2. O Código de Processo Penal, em seu art. 676, adota conceito de qualificação da pessoa que inclui nome, naturalidade, filiação, idade, estado civil e profissão.
3. Esses dados qualificativos não revelam “situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”, logo não atraem a incidência da regra de sigilo funcional contida no caput do art. 198 do CTN.
4. De igual modo, tais dados não têm aptidão para desnudar informações sobre a vida privada e a intimidade do contribuinte, pois não se reportam diretamente aos fatos que serviram de base para a imposição fiscal. O seu fornecimento, então, não viola o direito fundamental ao sigilo fiscal, embutido no inciso X do art. 5º da CF.
5. Destaque, no corpo do parecer, ao alcance das informações que podem ser prestadas no caso concreto. (Parecer nº 737/2015-PRCON/PGDF) DIREITO TRIBUTÁRIO. SIGILO FISCAL. PEDIDO DE INFORMAÇÕES. OFÍCIO Nº 693/17 DA 4ª DELEGACIA DE POLÍCIA DE INVESTIGAÇÕES SOBRE FRAUDES PATRIMONIAIS PRATICADAS POR MEIO ELETRÔNICO, DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS – DEIC, DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO VIOLAÇÃO DO SIGILO FISCAL DO CONTRIBUINTE. (...)
2. Valendo-se da fundamentação constante do parecer proferido nos autos, que precede ao presente, opina-se no sentido de que a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, no caso concreto, objeto do Ofício nº 693/17 da 4ª Delegacia de Polícia de Investigações sobre Fraudes Patrimoniais Praticadas por Meio Eletrônico, do Departamento Estadual de Investigações Criminais – DEIC, da Polícia Civil do Estado de São Paulo, neste momento, não viola o sigilo fiscal do contribuinte ao fornecer a informação de quais tributos foram recolhidos, ou se estão vinculados a algum(ns) veículo(s), relativamente aos seguinte valores de R$ 1.104,40 e R$ 1.051,81. (Parecer 61/2018 – PGDF/GAB/PRCON).
Percebe-se, assim, que nem toda informação sob guarda do fisco a respeito de seus contribuintes está necessariamente acobertada pelo sigilo. Certos dados cadastrais, informações de cunho estatístico, entre outros, podem ser considerados como não agasalhados pelo sigilo.
É possível verificar que o caput do art. 198 do CTN não elenca especificamente quais os dados que estão protegidos por sigilo. O caráter sigiloso da informação decorrerá, nos termos do dispositivo, da sua aptidão para revelar “a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e [...] a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.
Diante disso, pouco importa se a informação é técnica ou formalmente genérica. Se ela permitir conhecer, ainda que de maneira indireta, tais elementos, não será possível a sua divulgação, salvo nas hipóteses excepcionais previstas nos parágrafos do dispositivo em exame, e exploradas ao longo deste opinativo.
Com base nos fundamentos acima, conclui-se por ofertar as seguintes respostas aos quesitos da consulta:
“a) há mesmo alguma divergência entre as orientações emanadas sobre o assunto com os Pareceres nºs 479/2016 - PRCON/PGDF e 8042/1999 - 2aSPR, ou ambos opinativos, de fato, estão alinhados ao prescreverem que, independente da natureza jurídica do possível crime contra ordem tributária a ser objeto de inquérito policial ou de uma ação penal, realmente os órgãos de Administração Fazendária devem sempre atender às requisições em que, tanto o Ministério Público, quanto à Delegacia da ordem Tributária pedem informações, de fato, sujeitas às regras sobre sigilo fiscal estabelecidas com o art. 198 do CTN?”
Existem divergências entre as opiniões expressas nos pareceres confrontados quanto aos seguintes pontos: i) existência de crimes formais ou de mera conduta dentre aqueles elencados nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990; e ii) possibilidade de remessa de informações sigilosas ao Ministério Público quando se tratar de crimes não elencados no art. 83 da lei 9.430/1996 e naqueles de natureza formal.
O Parecer de 1999 defendeu que só é possível o encaminhamento dos dados sigilosos de contribuintes após o encerramento do processo administrativo fiscal para quaisquer dos crimes previstos no nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. Fora disso, só com decisão judicial. Já o Parecer de 2016 aponta ser possível a remessa antes de encerrado o contencioso administrativo quando a apuração for de crime considerado meramente formal (art. 2º da Lei nº 8.137/90), ou de delito não mencionado no art. 83 da lei 9.430/1996.
A vertente assumida pelo Parecer de 2016 decorre da alteração substancial da legislação e da consolidação jurisprudencial dada ao tema pelo Supremo Tribunal, como esclarecido na fundamentação supra.
Recomenda-se, assim, a adoção, doravante, no Distrito Federal, das orientações contidas no Parecer nº 0479/2016-PRCON/PGDF, somadas às do Parecer nº 0422/2019- PRCON/PGDF e do presente opinativo, se aprovados os dois últimos, como formal superação do Parecer nº 8042/1999-2ªSPR, em relação ao qual é de se reforçar a sugestão de revogação sugerir a revogação do despacho que atribuiu-lhe efeito normativo, nos moldes do que foi recentemente proposto no Processo nº 00040-00023106/2020-94, do qual resultou a expedição do Ofício nº 63/2021-PGDF/GAB, exarado em 28/01/2021 e remetido por esta Casa à Consultoria Jurídica do Gabinete do Governador do Distrito Federal (Doc. SEI/GDF 55063670).
A tese firmada pelo Supremo, após o julgamento de mérito do RE 1.055.941/SP, é compatível com as recomendações contidas neste e nos Pareceres nºs 0479/2016- PRCON/PGDF e 0096/2014-PROFIS/PGDF.
Isso porque o STF entendeu, por maioria, pela constitucionalidade do compartilhamento integral, sem prévia autorização do Poder Judiciário, de dados sigilosos (obtidos de forma legítima pelo Fisco no exercício de sua atividade fiscalizatória) com o Ministério Público, para fins penais, devendo tal compartilhamento deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de possíveis desvios.
Ao estabelecer a constitucionalidade do compartilhamento direto de informações fiscais sob sigilo pela autoridade fazendária com órgãos de persecução penal, o STF não incluiu a autoridade policial, mas apenas os órgãos do Ministério Público da União ou Estadual, estes que são os titulares do direito de propor ação penal pública (art. 129, I, da CF), até mesmo porque a Polícia Judiciária não é destinatária da representação fiscal para fins penais, à luz do art. 83 da Lei nº 9.490/96, somente o Parquet.
O que restou franqueado à autoridade policial, nos limites do assentado pelo STF no RE 1.055.941/SP, foi o acesso aos Relatórios de Inteligência Financeiras (RIF´s) por meio do seu compartilhamento realizado pelo COAF, não tendo sido possibilitado àquela o acesso direto à integra dos procedimentos administrativos fiscais.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal até o momento não autorizou expressamente o compartilhamento de informações sigilosas, sem mediação do Judiciário, com a autoridade policial, de sorte que é recomendado seguir essa diretriz no âmbito do Distrito Federal.
Por fim, na hipótese de já ter sido formulada a representação fiscal para fins penais, nada impede que o seu conteúdo seja informado à autoridade policial, se esta assim solicitar, sem necessidade de intermediação do Ministério Público ou do juiz competente (art. 198, §3º, I, do CTN). Todavia, não existindo representação, a requisição de informações sigilosas diretamente ao fisco, por autoridade policial, não encontra amparo legal, podendo o Delegado solicitar ordem judicial para tal desiderato. Entretanto, se a apuração policial envolver crime material tributário previsto no art. 83 da Lei nº 9.430/96, a solicitação de informações só poderá ser atendida, salvo determinação judicial, após a conclusão do processo administrativo fiscal, desde que apurada a supressão de tributo e encaminhada de representação para fins penais.
“b) Ainda que, independente do órgão requisitante, as informações prestadas sejam, em tese, mantidas como confidenciais, quais outros órgãos da/entidades da Administração Pública, direta e indireta, do Distrito Federal e/ou de qualquer ente da federação, teriam legitimidade para requisitar/receber dados econômico-fiscal resguardados pelo sigilo fiscal? Ou seja, ainda que a negativa possa ser interpretada como contrária aos princípios da razoabilidade e eficiência administrativa, a Administração Fazendária local, sob pena de responsabilização funcional/civil e penal, deve, de modo objetivo (ou seja, alheia à análise casuística), negar qualquer pedido de informação protegida pela regra do art. 198 do CTN apresentado por órgãos/entidades que, a exemplo dos requisitantes citados com os documentos, possuem finalidade institucional relevante ao interesse público, porém não possuem função jurisdicional, tampouco têm vínculo direto com o Ministério Público ou mesmo com a Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária?”
Nos termos do Parecer nº 0422/2019-PRCON/PGDF, devem ser considerados legitimados a solicitar informações envoltas por sigilo fiscal, na forma do art. 198, §1º, II, do CTN, todos os órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta, de quaisquer das esferas de governo, de quaisquer entes da Federação, devendo ser consideradas autoridades administrativas, para os fins do dispositivo, as autoridades que tenham poderes para apuração de infração administrativa.
A possibilidade de entrega, nessa hipótese, não está condicionada ao exercício de função jurisdicional pelo solicitante, ou à existência de vínculo com o Ministério Público ou com a Delegacia de Crimes Contra a Ordem Tributária (DOT), não devendo ser negado o fornecimento da informação com base nesse específico fundamento.
O procedimento, os requisitos e as condições a serem observadas para a entrega da informação, nesse caso, são aqueles elencados no Parecer nº 0422/2019-PRCON/PGDF, parcialmente reproduzidos na fundamentação do presente opinativo.
“c) Mesmo se prestada de modo genérico (sem mencionar propriamente determinado nome/denominação), a informação que, a exemplo da situação na qual se informa a movimentação econômico-financeira de setor/atividade (CNAE fiscal) representado no DF por um ou, no máximo, dois contribuintes, permita, de forma indireta, deduzir conteúdo/resultado protegido por sigilo fiscal (vide considerações do doc. 22494951), deve ser negada aos órgãos/entidades não inseridos na legitimidade a ser tratada/definida com a resposta à questão anterior?”
A informação considerada “genérica”, que não contenha diretamente dado sigiloso, mas que permita deduzir “a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e [...] a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”, deve ser considerada sigilosa e tratada como tal.
Por consequência, somente poderá ser fornecida nas situações e hipóteses elencadas nos três parágrafos do art. 198 do Código Tributário Nacional, e conforme os procedimentos ali estabelecidos.
Brasília/DF, 02 de março de 2021.
Subprocurador-Geral do Distrito Federal
_____________________________________________
[1] Em 1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1.571/DF, citada em ambos os pareceres em estudo, encontrava-se ainda pendente de julgamento de mérito, e havia nos autos até então apenas decisão liminar, de onde o antigo parecer puxou referencial jurisprudencial sobre o tema.
[2] O art. 199 trata da permuta de informações entre os órgãos de fiscalização fazendária dos entes federados das três esferas. Vide: “Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.”
[3] Nesse sentido, a Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 2 de dezembro de 2009, que versa: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”. Assim, delimitados no verbete os crimes contra a ordem tributária considerados de natureza material pela Corte, tem-se, por exclusão, a natureza meramente formal dos demais.
[4] Vide a penalidade imposta pelo art. 66, I, do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais)
[5] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ed. São Paulo: Forense, p. 191-193. Esse entendimento tem albergue jurisprudencial (REsp 644733/5C, Relator p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, DJ 28/11/2005 p. 197).
[6] Por força da então vigente Medida Provisória nº 893, publicada no DOU de 20/08/2019, que havia transformado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) na Unidade de Inteligência Financeira (UIF). A aludida MPV foi convertida na Lei nº 13.974/2020, de 07/01/2020, tendo voltado a ser denominado de COAF.
[7] “(...) Desde já, manifesto-me no sentido da total relevância constitucional sobre o debate mais amplo, conforme Sua Excelência o eminente Ministro Presidente expôs, sobre a possibilidade, a amplitude e limites do compartilhamento de dados e informações obtidos pelos órgãos de controle e fiscalização e o Ministério Público. No caso, não só pela Receita Federal, mas também pela UIF – Unidade de Inteligência Financeira, antigo Coaf. Até porque, não raras vezes – diria muitas vezes – a atuação da Receita já começa com informações dadas pelo antigo Coaf/UIF.” (Excerto do voto do Min. Alexandre de Moraes).
[8] A eminente Ministra Rosa Weber se posicionou categoricamente contra à ampliação do objeto do recurso extraordinário (mas ao final aderiu à tese proposta pelo Min. Alexandre de Moraes). Similar registro foi feito pelo Min. Barroso, no sentido de que, apesar de ter aderido à tese final, expressou reservas quanto à ampliação do tema de repercussão geral fixado. Já a Ministra Cármen Lúcia, apesar de ter se manifestado contrária à dita ampliação do objeto do feito, se manifestou em obter dictum e também manifestou adesão à tese final proposta. O Ministro Marco Aurélio, que foi vencido, também foi contrário à ampliação do objeto do RE em tela, tendo, contudo, rejeitado a tese. Por fim, anote-se que o Min. Celso de Mello, apesar de vencido, aderiu à tese final.
[9] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
[10] E uma vez formulada a representação para fins penais, liberado está o intercâmbio de informações sigilosas entre a autoridade fiscal e a autoridade policial, a pedido desta. A contrario sensu, inexistindo a representação, o fornecimento de informações pelo fisco ao Delegado de Polícia, envolvendo crimes materiais tributários, somente poderá ser atendida se fundamentada em ordem judicial.
[11] Brasil. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Manual de Sigilo Fiscal da Receita Federal, 1ª Ed., Brasília: Secretaria da Receita Federal do Brasil, 2011.
[12] Procuradora Úrsula Ribeiro de Figueiredo Teixeira.
[13] Procurador Júlio Cesar Moreira Barbosa.
[14] Procurador Luís Fernando Belém Peres.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
Chefia – Procuradoria-Geral do Consultivo
PROCESSO N°: 00040-00054439/2018-41
APROVO O PARECER N° 87/2021 - PGCONS/PGDF, exarado pelo ilustre SubprocuradorGeral do Distrito Federal José Cardoso Dutra Junior.
Observo, apenas, que, diferentemente do apontado no item 2.2, o Parecer nº 422/2019- PGDF/PGCONS, mencionado como pendente de aprovação, foi aprovado em 14.10.2019.
Procuradora-Chefe em substituição
Para subsidiar novas análises por esta Casa Jurídica a respeito do assunto versado no opinativo em apreço, deve a DIRETORIA DE BIBLIOTECA, INFORMAÇÃO JURÍDICA E LEGISLAÇÃO desta Procuradoria-Geral proceder às devidas anotações no sistema de consulta de pareceres, a fim de registrar a complementação do entendimento anteriormente adotado por ocasião da emissão dos Pareceres nº 737/2015, 61/2018 e 479/2016, da PRCON/PGDF e do Parecer nº 422/2019 - PGCONS/PGDF.
Deixo de determinar a expedição de ofício com sugestão de revogação do despacho que atribuiu efeito normativo ao Parecer n° 8042/1999 – 2ªSPR/PGDF, uma vez adotada a pretendida providência no bojo do Processo nº 00040-00023106/2020-94, do qual resultou a emissão do Ofício nº 63/2021-PGDF/GAB, encaminhado ao Gabinete do Governador do Distrito Federal.
Restituam-se os autos à Secretaria de Economia do Distrito Federal, para conhecimento e providências.
Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo
DESPACHO DO GOVERNADOR
Em 16 de novembro de 2021
Processo: 00052-00010078/2021-32. Interessada: POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. Assunto: REVOGAÇÃO DO EFEITO NORMATIVO CONCEDIDO AO PARECER Nº 87/2021-PGCONS/PGDF.
REVOGAR o Despacho de 17 de maio de 2021, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 92, de 18 de maio de 2021, que aprovou, em caráter normativo, o Parecer Jurídico nº 87/2021-PRCON/PGDF, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.
IBANEIS ROCHA
Este texto não substitui o publicado no DODF nº 214 de 17/11/2021
Este texto não substitui o publicado no DODF nº 92, seção 1, 2 e 3 de 18/05/2021 p. 23